Hof 's-Hertogenbosch, 16-10-2012, nr. HD 200.069.622 T

Ter uitvoering van de bewijsopdracht in het tussenarrest heeft [appellant] op 17 november 2011 twee getuigen doen horen. Vervolgens hebben de tuinders in contra-enquête op 8 maart 2012 vier getuigen doen horen.

[appellant] heeft een memorie na enquête genomen. Daarna hebben de tuinders een memorie na enquête genomen.

Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Bij bovengenoemd tussenarrest (hierna: het tussenarrest) is [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren van de op voorhand bewezen geachte stelling dat hij op 17 februari 2004 behoorde te weten dat het in de Kolommenbalans vermelde winstcijfer onjuist was en dat het daadwerkelijke resultaat van Rova over 2003 in relevante mate slechter was.

Zoals in het tussenarrest al vermeld (r.o. 8.30.), was in de door of in opdracht van [appellant] tijdens de bespreking van 17 februari 2004 getoonde en (aan [financieel adviseur]) meegegeven Kolommenbalans van Rova een winstcijfer over 2003 opgenomen van € 732.881,09. Later is gebleken dat Rova over 2003 een verlies heeft geleden van € 387.902,--.

Naar het oordeel van het hof is [appellant] niet in het hem opgedragen tegenbewijs geslaagd. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen (12.2.2. tot en met 12.2.6.).

[appellant] heeft zich zelf en [tekenend accountant van Rova] (hierna: [tekenend accountant van Rova]) als getuige doen horen. Uit deze verklaringen komen geen feiten of omstandigheden naar voren, die kunnen leiden tot het oordeel dat bovengenoemde voorshands bewezen geachte stelling is ontzenuwd, integendeel.

[appellant] en [tekenend accountant van Rova] hebben als getuigen onder meer verklaard:

[appellant]:

“(…) Mijn collega [financieel directeur] was financieel directeur. (…) Collega [financieel directeur] en ik hadden het wel regelmatig over de situatie bij Rova omdat we in 2002 een gigantisch verlies hadden geleden.

Op 17 februari 2004 had ik het idee dat we de betere kant op gingen. Ik dacht niet: we zijn er. (…)

Ten aanzien van het resultaat van Rova over 2003 hadden we het gevoel dat we op 0 terecht zouden komen. Dit was een gevoel en ook hoop. [accountantskantoor] moest alles nog op papier zetten, daarbij ging het om enorme bedragen. (…)

Het winstcijfer was niet relevant, omdat we wisten dat de kosten van Rova Beheer nog moesten worden doorberekend. (…)

De huur van het pand werd intern doorbelast. Rova Beheer was de eigenaar en Rova de huurder. De doorbelasting was nog niet opgenomen in de kolommenbalans het bedrag van de huur weet ik niet, ook niet bij benadering. Verder moesten ook de kosten van de nieuw aangekochte machines worden doorbelast aan Rova. Dit alles deed [accountantskantoor]. De kosten van die nieuwe machines kunnen makkelijk rond de 1 miljoen euro liggen en dus kon de winst in vergelijking tot de kolommenbalans 1 miljoen lager liggen. (…)

De financiële situatie van Rova lag bij de boekhouding. Als ik die wilde inzien moest ik naar de boekhouding toe. Ik deed dat heel zelden. Je moet collega’s kunnen vertrouwen. Voorafgaand aan het gesprek van 17 februari 2004 ben ik niet naar de boekhouding gegaan om de financiële situatie van Rova te bekijken.(…)”

[tekenend accountant van Rova]:

“Ik was de tekenend accountant van Rova. Wij ([accountantskantoor]) maakt[en] de jaarrekening van Rova op en gaven een samenstel verklaring af. (…)

Er zullen tussentijdse gesprekken tussen mij en dhr. [appellant] zijn geweest in 2003. (…)

Op het moment dat wij starten met het opstellen van de jaarrekening kregen we de informatie van Rova. Dit was o.a. de kolommenbalans. Dit is een samenvatting van de financiële administratie zoals deze bij Rova is afgesloten. Daarna volgen er correctie boekingen en zo komen wij uiteindelijk tot een jaarrekening. Bij Rova was het al meerdere jaren gebruikelijk dat er nog kosten moesten worden doorberekend voor huur en dergelijke. (…)

De kwaliteit van de administratie van Rova was al enige jaren niet goed. Er waren soms wel 30 of 40 correctieboekingen. (…)

Ik heb met [appellant] ook wel besproken dat we twijfelde[n] over de kwaliteit van dhr. [financieel directeur]. (…)

Ik heb niet nagezocht in de journaalposten wat de precieze verklaring is voor het verschil tussen het in de kolommenbalans vermelde winst cijfer en de [het] definitieve resultaat over 2003. Volgens mij ging het over het doorbelasten van de huur en van management kosten. Daarnaast ging het ook over de vraag of de debiteuren inbaar waren. (…)

De omzet was ook flink toegenomen, dat was volgens mij in 2002. [financieel directeur] had daar minder zicht op. Ik denk dat ik in 2003 over zijn capaciteiten heb gesproken met [appellant]. (…)”

De volgende, uit deze verklaringen blijkende omstandigheden dragen juist bij aan het bewijs dat [appellant] behoorde te weten dat het in de Kolommenbalans vermelde winstcijfer onjuist was en dat het daadwerkelijke resultaat van Rova over 2003 in relevante mate slechter was dan een winst van € 732.881,09:

Ook de in contra enquête gehoorde getuigen ([Y.], [Z.], [financieel adviseur] en [A.]) hebben niets verklaard dat leidt tot het ontzenuwen van meergenoemde voorshands bewezen geachte stelling.

Voorts mocht, anders dan [appellant] stelt, van [appellant] als (middellijk) bestuurder en directeur van Rova worden verwacht dat hij (en derhalve niet slechts de financieel directeur of de accountant) zicht had op de financiële situatie van Rova. Dit geldt temeer vanwege de penibele financiële situatie van Rova in 2002, die volgens de eigen stellingen [appellant] ook een zware wissel trok op het jaar 2003. Gelet op het bovenstaande had hij voldoende aanwijzingen voor de onjuistheid van het in de Kolommenbalans vermelde winstcijfer en had hij ook de mogelijkheid om de financiële situatie bij de boekhouding na te gaan. Dat hij dit laatste voorafgaand aan de bespreking van 17 februari 2004 niet heeft gedaan dient voor zijn risico te blijven, zeker nu hij wist dat het doel van die bespreking was dat de tuinders meer inzicht wilden in de financiële situatie van Rova met het oog op het al dan niet voortzetten van hun leveringen.

Nu [appellant] gelet op het bovenstaande niet is geslaagd in het door hem te leveren tegenbewijs, kan hem als bestuurder van Rova een voldoende ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt vanwege het tijdens de bespreking op 17 februari 2004 (laten) verschaffen van de Kolommenbalans met een te rooskleurig winstcijfer van Rova over 2003 (zoals overwogen in r.o. 8.31. in combinatie met r.o. 8.30. van het tussenarrest).

Het voorgaande betekent dat [appellant] in beginsel op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is tegenover de tuinders -met inachtneming van rechtsoverweging 12.4.4. hierna- voor de door hen als gevolg hiervan geleden schade.

Zoals in rechtsoverweging 8.12. van het tussenarrest al overwogen, is er tot nu toe veronderstellenderwijs van uit gegaan dat partij [geintimeerde sub 8.] ook bij de bespreking van 17 februari 2004 aanwezig was. Nu er in beginsel sprake is van aansprakelijkheid van [appellant], komt het hof toe aan beoordeling van het door [appellant] specifiek tegenover [geintimeerde sub 8.] gevoerde verweer.

Dit verweer houdt in (r.o. 8.11. van het tussenarrest) dat de vordering van [geintimeerde sub 8.] in elk geval afgewezen dient te worden omdat zij: (i) voorafgaand aan de bespreking van 17 februari 2004 geen handelsrelatie heeft gehad met Rova, (ii) niet bij voornoemde bespreking door enig bestuurder vertegenwoordigd was en (iii) geen bankgarantie heeft gevraagd of gekregen.

[geintimeerde sub 8.] stelt dat weliswaar niet de vennootschap als zodanig maar wel [A.] (hierna: [A.]), enig aandeelhouder en zelfstandig bevoegd bestuurder van Holding [Holding] B.V. (hierna: de Holding), aanwezig was bij de bespreking van 17 februari 2004. Volgens [geintimeerde sub 8.] is de Holding bestuurder en aandeelhouder van [Tuinbouw] Tuinbouw B.V., onder welke vennootschap [geintimeerde sub 8.] ressorteert. Op basis van de op 17 februari 2004 door [appellant] verschafte onjuiste gegevens is [A.] op het verkeerde been gezet en heeft [A.] later gemeend dat ook [geintimeerde sub 8.] zonder problemen haar producten aan Rova kon leveren, aldus [geintimeerde sub 8.].

Tussen partijen staat vast dat [geintimeerde sub 8.] voorafgaand aan 17 februari 2004 geen handelsrelatie met Rova had en dat de vennootschap [geintimeerde sub 8.] als zodanig niet bij de bespreking op die datum aanwezig was (zie memorie van antwoord nr. 112). Dit betekent dat [appellant] de Kolommenbalans ook niet aan [geintimeerde sub 8.] heeft getoond of meegegeven en dat zijn informatie over Rova ook niet gericht was tot [geintimeerde sub 8.]. Tevens staat tussen partijen vast dat [geintimeerde sub 8.] geen bankgarantie voor haar leveringen aan Rova heeft gevraagd of gekregen. De stelplicht en zonodig bewijslast van onrechtmatig handelen van [appellant] als bestuurder van Rova jegens [geintimeerde sub 8.] rust op [geintimeerde sub 8.]. Gelet op de hiervoor weergegeven vaststaande feiten, had het op de weg van [geintimeerde sub 8.] gelegen haar stellingen over (a) het na 17 februari 2004 aangaan van de handelsrelatie met Rova, (b) de beslissing om aan Rova te gaan leveren zonder bankgarantie en (c) de contacten hierover met [appellant] nader te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden. De enkele stelling dat [geintimeerde sub 8.] op basis van de door [appellant] verstrekte gegevens in goed vertrouwen aan Rova is gaan leveren, is daartoe onvoldoende. Derhalve kan hetgeen [geintimeerde sub 8.] stelt niet de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] als bestuurder van Rova jegens [geintimeerde sub 8.] onrechtmatig heeft gehandeld en zal de vordering van [geintimeerde sub 8.] jegens [appellant] worden afgewezen.

Het hierna volgende heeft dan ook nog slechts betrekking op geïntimeerden sub 1 tot en met 7 en 9, hierna gezamenlijk aangeduid als de Tuinders en afzonderlijk aangeduid met hun partijnaam of als Tuinder.

Vervolgens komen de gestelde schade (12.6.), het conditio sine qua non-verband tussen deze gestelde schade en het verstrekken van de onjuiste gegevens (12.7.) en het beroep [appellant] op eigen schuld van de Tuinders (12.8.) aan de orde (zie ook r.o. 8.29. van het tussenarrest).

De door de Tuinders gestelde en gevorderde schade bestaat uit de in 8.2. van het tussenarrest per Tuinder genoemde bedragen. Als onbetwist door [appellant] staat vast dat dit de per Tuinder nog openstaande bedragen zijn uit hoofde van (ook onder de bankgaranties) onbetaald gebleven, in week 27 tot (en met) week 30 van 2004 verrichte leveringen aan Rova. Vaststaat dat de Tuinders ten aanzien van hun hierop betrekking hebbende vorderingen ook geen uitkering uit de faillissementsboedel van Rova hebben verkregen of zullen verkrijgen.

Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat hij zich er onder meer (naast zijn stellingen over de omvang van de als gevolg van het onrechtmatig handelen aan hem toe te rekenen schade) op beroept dat er geen conditio sine qua non-verband bestaat tussen de gestelde schade en zijn onrechtmatige handelwijze. In dit kader dient beoordeeld te worden of de Tuinders, zoals zij stellen, hun leveringen niet zouden hebben voortgezet in de periode na 17 februari 2004 en ook niet in de weken 27 tot (en met) 30 van 2004, indien [appellant] niet was overgegaan tot het verschaffen van de Kolommenbalans met het onjuiste winstcijfer.

De bewijslast hiervan rust op de Tuinders.

De Tuinders stellen dat zij tot voortzetting van hun leveringen aan Rova hebben besloten, als gevolg van het door [appellant] verstrekken van de Kolommenbalans met het onjuiste winstcijfer. Daardoor zou de bij hen bestaande zorg over de slechte financiële situatie van Rova zijn weggenomen en zouden zij de overtuiging hebben gekregen dat zij hun leveringen niet behoefden op te schorten.

Volgens [appellant] daarentegen hechtten de Tuinders en hun financieel adviseur [financieel adviseur] weinig waarde aan de Kolommenbalans en het daarin vermelde onjuiste winstcijfer. Hij stelt dat de Tuinders hun overtuiging dat zij konden doorleveren hebben ontleend aan de omstandigheid dat [appellant] namens Rova bereid was om bankgaranties te verstrekken. Daarbij zou het niet alleen gaan om het feit dat de garanties verstrekt zouden worden maar vooral om het feit dat ze ten laste van de beheermaatschappij van [appellant] (Rova Beheer) zouden worden verstrekt. Daaruit leidden de Tuinders af dat [appellant] zelf vertrouwen had in het voortbestaan van Rova, aldus [appellant].

Mede gelet op deze gemotiveerde betwisting door [appellant], die bovendien in elk geval deels aansluit bij hetgeen de Tuinders tijdens het pleidooi in hoger beroep naar voren hebben gebracht, acht het hof het bewijs van voornoemd conditio sine qua non-verband niet op voorhand geleverd. Overeenkomstig hun bewijsaanbod zullen de Tuinders tot dit bewijs worden toegelaten, zoals in het dictum vermeld.

Daarbij benadrukt het hof, dat er sprake is van afzonderlijke vorderingen per Tuinder en dat de Tuinders er bij de bewijslevering op bedacht dienen te zijn dat per Tuinder in verband met zijn of haar afzonderlijke vordering het conditio sine qua non-verband zal worden beoordeeld.

Indien de Tuinders slagen in hun bewijsopdracht, is [appellant] in beginsel schadeplichtig jegens de Tuinders en dient onder meer zijn beroep op eigen schuld van de Tuinders aan de orde te komen (zie ook r.o. 8.29. van het tussenarrest). Met het oog op de proceseconomie wordt hierover nu vast het volgende overwogen, waarbij veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van die schadeplichtigheid van [appellant].

[appellant] voert ter onderbouwing van zijn beroep op eigen schuld van de Tuinders aan dat zij, met uitzondering van [geïntimeerde sub 2.]. (hierna: [geintimeerde sub 2.]), zodanige leveranties hebben gedaan dat de openstaande bedragen groter waren dan de bedragen die werden gedekt door de verstrekte bankgaranties. Ten aanzien van [geintimeerde sub 2.] stelt [appellant] ter onderbouwing van de gestelde eigen schuld dat zij er bewust voor gekozen heeft geen bankgarantie te laten verstrekken.

Het hof begrijpt uit de stellingen van de Tuinders dat zij de door [appellant] gestelde eigen schuld betwisten. Zij voeren aan dat zij er in de weken 27 tot (en met) 30 van 2004 van uit gingen dat zij veilig konden leveren aan Rova.

Zoals al uit het bovenstaande (12.6.) blijkt, is de gevorderde schade mede een gevolg van de omstandigheid dat de bedragen uit hoofde van de door Rova niet betaalde leveranties in de weken 27 tot (en met) 30 van 2004 niet door de bankgaranties werden gedekt. Beoordeeld dient te worden of dit een omstandigheid is die aan de Tuinders kan worden toegerekend (artikel 6:101 BW). Daartoe neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.

Weliswaar is het hierboven meermaals genoemde onjuiste, te rooskleurige winstcijfer van Rova over 2003 aan de Tuinders gepresenteerd, maar de Tuinders wisten dat Rova in 2002 substantiële financiële problemen had gehad. Zij hadden voorts begin 2004 gehoord dat er problemen waren met de kredietverlening aan Rova en maakten zich daarover blijkens hun eigen stellingen grote zorgen.

De Tuinders hebben ook niet of onvoldoende betwist dat [appellant] hen heeft laten weten dat de kredietpositie van Rova het niet toeliet om de bankgaranties ten laste van Rova te laten stellen (maar dat dit diende te gebeuren ten laste van Rova Beheer). Derhalve dienden zij er op bedacht te zijn dat Rova de financiële problemen (nog) niet (geheel) te boven was gekomen of dat de financiële situatie van Rova na 17 februari 2004 in nadelige zin zou wijzigen.

Bij de verstrekte bankgaranties ging het om garanties ter hoogte van die bedragen die op basis van gemiddelden overeenkwamen met de leveranties door de bewuste Tuinder over een periode van twee weken. De bewuste Tuinders waren door [appellant] ontheven van de verplichting om de gehele oogst aan Rova te leveren, voor zover de nog niet betaalde leveranties van de bewuste Tuinder het bedrag van de bankgarantie te boven zouden gaan. Aldus werd het de Tuinders mogelijk gemaakt het risico op onbetaald blijven van de facturen voor de leveranties zelf in de hand te houden.

De Tuinders hebben niet betwist dat de Tuinders aan wie een bankgarantie is verstrekt, niet hebben gecontroleerd of de omvang van hun leveranties het door de bankgarantie gedekte bedrag overschreed.

[geintimeerde sub 2.] heeft ten aanzien van het afzien van de aangeboden bankgarantie slechts aangevoerd dat zij genoegen nam met de enkele bereidheid van [appellant] om een bankgarantie ten laste van zijn (persoonlijke) beheermaatschappij te laten stellen.

Gelet op het bovenstaande kan de omstandigheid dat de hierboven bedoelde schadebedragen van de Tuinders niet door de bankgaranties werden gedekt, naar het voorlopig oordeel van het hof aan de Tuinders (zowel de Tuinders aan wie een bankgarantie is verstrekt als [geintimeerde sub 2.]) worden toegerekend. Derhalve is er naar het voorlopig oordeel van het hof bij eventuele schadeplichtigheid van [appellant] sprake van eigen schuld van de Tuinders.

De discussie tussen partijen op dit punt is echter nog onvoldoende uitgekristalliseerd om tot een afgewogen oordeel te komen over de omvang (het percentage) van de vermindering van de eventuele vergoedingsplicht van [appellant]. Het hof heeft behoefte aan nadere informatie van partijen over de leveranties in de weken 27 tot (en met) 30 van 2004 en met name over de vragen (ook hier per afzonderlijke Tuinder te beantwoorden):

Het hof geeft partijen in overweging dat in dit stadium van de procedure een schikkingscomparitie ten overstaan van de raadsheer-commissaris gehouden zou kunnen worden. Indien beide partijen dit wensen, kunnen zij hiertoe een eenparig verzoek doen op de rol met de hieronder in het dictum te noemen roldatum.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

laat de Tuinders toe tot het bewijs dat zij, indien [appellant] niet was overgegaan tot het verschaffen van de Kolommenbalans met het onjuiste winstcijfer, hun leveringen aan Rova niet zouden hebben voortgezet in de periode na 17 februari 2004 en ook niet in de weken 27 tot (en met) 30 van 2004;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 6 november 2012:

voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest, òf voor het kenbaar maken van het in 12.9. bedoelde verzoek met de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor of, indien partijen het in 12.9. bedoelde eenparige verzoek hebben gedaan, van de schikkingscomparitie zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het getuigenverhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.M Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2012.