5.5 Slot

In dit hoofdstuk kwam de ambtshalve aanvulling van de redelijkheid en billijkheid aan de orde. Geconstateerd werd allereerst dat tussen twee typen van aanvulling van rechtsgronden steeds moet worden onderscheiden, te weten aanvulling binnen de grenzen van de rechtsstrijd en aanvulling die buiten die grenzen om kan plaatsvinden. Vastgesteld werd dat alleen recht van openbare orde buiten die grenzen om ambtshalve kan (en behoort te) worden toegepast. Van recht van openbare orde kan, aldus Crommelin, worden gesproken "als het algemeen belang in hoge mate betrokken is bij de rechtsnorm. Dwingend recht dat 'slechts' partij- of groepsbelangen beschermt en waarbij het algemeen belang dus niet in hoge mate is betrokken, is niet van openbare orde en is 'gewoon' dwingend recht."

De vraag of, gelet op het voorgaande, de redelijkheid en billijkheid als een rechtsregel van openbare orde zou moeten worden aangemerkt, werd vervolgens in beginsel ontkennend beantwoord. Betoogd werd, onder teruggrijpen naar het gestelde in hoofdstuk 1 van dit boek, dat redelijkheid en billijkheid weliswaar een in het rechtsverkeer onontbeerlijke gedragsnorm vormen, en dat dit weliswaar rechtvaardigt dat redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm van dwingend recht moeten worden geacht, maar dat dit nog niet met zich brengt dat hun handhaving in rechte steeds ook een kwestie van algemeen belang zou zijn. Of en wanneer redelijkheid en billijkheid van openbare orde zijn, hangt, zo werd betoogd, af van de omstandigheden van het geval. Aangegeven werd dat dit volgt uit art. 3:12 BW: de daarin gebezigde woorden "de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken", maken duidelijk dat invloed en betekenis van het algemeen belang op de (invulling van de) eisen van redelijkheid en billijkheid per geval kan en zal verschillen, oftewel contextafhankelijk is. Duidelijk werd op grond van dit wetsartikel dat per geval steeds onderscheiden moet worden naar de mate waarin het algemeen belang bij het betreffende geval (mede) betrokken is.

Deze bevindingen leidden vervolgens tot de gevolgtrekking dat redelijkheid en billijkheid in de regel met inachtneming van de grenzen van de rechts strijd moeten worden toegepast. Onder verwijzing naar Tjong Tjin Tai werd er vervolgens op gewezen dat de mogelijkheden voor ambtshalve toepassing van de redelijkheid en billijkheid binnen die grenzen van de rechtsstrijd doorgaans beperkt zijn. Ten aanzien van de ambtshalve toepassing van redelijkheid en billijkheid buiten de grenzen van de rechtsstrijd werd een drietal denkelijk vaker voorkomende typen gevallen behandeld, te weten de ambtshalve toepassing bij contracten met de overheid, de ambtshalve toetsing van exoneratieclausules en de door uitspraken van het Europese Hof van Justitie geïndiceerde ambtshalve terzijdestelling van oneerlijke bedingen in consumentencontracten met behulp van de in art. 6:248 lid 2 BW verankerde derogerende redelijkheid en billijkheid. Geconstateerd werd dat bij die laatste vorm van ambtshalve toepassing het algemeen belang een sterk door "Europa" gekleurd karakter heeft. Betoogd werd dat ambtshalve toepassing in dit soort gevallen niettemin op zijn plaats is, nu de Nederlandse rechtsgemeenschap al vele jaren een integraal onderdeel is van de Europese rechtsgemeenschap en het algemeen belang van "Europa" dus in hoge mate ook het hare is.