8.3.3 Wenselijke hervormingen van Europees en nationaal recht

1235. Inleiding. Het is natuurlijk het fraaist wanneer de in par. 8.2 geformuleerde wensen in de Berner Conventie en in het Verdrag van Parijs worden verwezenlijkt. Dan worden zij immers realiteit op vrijwel wereldwijde schaal. Zoals al eerder werd aangegeven, is de kans dat deze verdragen binnen afzienbare tijd berhaupt worden gewijzigd, echter miniem.1 Daarmee komen de Europese en de nationale wetgever in beeld.2 Wat zouden zij kunnen doen om, gegeven de huidige Berner Conventie en het huidige Verdrag van Parijs — dus binnen de marges van dat geldende verdragsrecht —, het wensenpakket te realiseren?

1236. Onverenigbaarheden onder geldend recht. Vooropgesteld moet worden dat wanneer de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs ongewijzigd blijven, deze wetgevers in de eerste plaats een aantal maatregelen moeten nemen om hun regelgeving in overeenstemming te brengen met deze verdragen. Want, zoals wij in deze studie hebben gezien, is hun regelgeving in het onderhavige rechtsgebied op sommige punten in strijd met deze verdragen. Zo zal de Europese wetgever de handelingsfictie in de 'Satellietrichtlijn' moeten heroverwegen3, zal hij artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2001/84/EG betreffende het volgrecht moeten aanpassen4, en zal hij de conflictregel inzake oneerlijke mededinging (artikel 6, lid 1 en 2, van de Rome II-Verordening) moeten heroverwegen 5 Veel nationale wetgevers zullen hun conflictregels inzake het intellectuele-eigendomsrecht moeten aanpassen.6 De Nederlandse wetgever zal artikel 4 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (oneerlijke mededinging) moeten heroverwegen7, en artikel 43g lid 2 Auteurswet (volgrecht)8 alsook artikel 47b Auteurswet (satellietuitzendingen)9 moeten aanpassen.

1237. Wenselijkheden. Nadat al deze onverenigbaarheden zijn opgeheven, kunnen deze wetgevers zich zetten aan de wenselijkheden: welke wensen kunnen nog worden gerealiseerd door de Europese en de nationale wetgever? Het zal duidelijk zijn dat zij niet alle wensen kunnen realiseren, want zij zijn gebonden aan de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs, die — zo nemen wij in deze paragraaf immers tot uitgangspunt — ongewijzigd blijven. Dus zal bijvoorbeeld de eventuele wens om af te wijken van de exclusieve marktregel voor de oneerlijke mededinging, niet in vervulling kunnen gaan.10 Wat kan dan wel worden gerealiseerd?

1238. Wenselijk recht: Europese wetgever. De Europese wetgever zou een aantal maatregelen kunnen nemen.11 Op vreemdelingenrechtelijk vlak zou hij de toepassing van de materiële-reciprociteitstoetsen van de Berner Conventie geheel kunnen uitschakelen. Die toetsen zijn onder de vigeur van het Europese recht grotendeels reeds in de ban gedaan, maar in sommige gevallen — in de relatie met derdelanden — is hun toepassing nog mogelijk, of zelfs door het Europese recht verplicht voorgeschreven.12 Hieraan zou de Europese wetgever een einde kunnen maken door non-discriminatie voor te schrijven voor alle gevallen.13

1239. Op conflictenrechtelijk vlak zou de Europese wetgever ook een aantal verbeteringen kunnen doorvoeren. Hij zou artikel 8 lid 1 en 3 van de Rome II-Verordening kunnen schrappen Immers, die bepalingen zijn overbodig gelet op de exclusieve lex loci protectionis-verwijzing in de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs.14 Lid 2 kan dan, na aanpassing, desgewenst in de desbetreffende communautaire intellectuele-eigendomsrechtelijke regelingen worden verwerkt.15 Denkbaar is echter dat de Europese wetgever toch wenst vast te houden aan een conflictregel voor het intellectuele-eigendomsrecht, zulks ter verduidelijking van de verdragsrechtelijke conflictregel, en ter regeling van de (schaarse) gevallen die buiten het toepassingsgebied van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs vallen.16 Alsdan zou hij artikel 8 lid 1 moeten hervormen tot een volledige lex loci protectionis-verwijzing, die dus alle aspecten van de bescherming omvat; de huidige bepaling is op dat punt immers onduidelijk.17 Lid 2 kan, als gezegd, beter worden verwerkt in de desbetreffende regelingen, en lid 3 is overbodig omdat in lid 1 genoegzaam duidelijk zal worden gemaakt dat het om een exclusieve lex loci protectionis-verwijzing gaat ("uitsluitend" ).18 Dan zou artikel 8 van de Rome IIVerordening als volgt kunnen worden hervormd19

VOORSTEL TOT HERVORMING VAN DE ROME II-VERORDENING

Artikel 8

Bescherming van intellectuele-eigendomsrechten

1. Onverminderd artikel 28, wordt de bescherming van een intellectuele-eigendomsrecht uitsluitend beheerst door het recht van het land voor welks grondgebied deze bescherming wordt ingeroepen.

2. Het krachtens lid 1 toepasselijke recht bepaalt in het bijzonder:.

a. welke voortbrengselen op het gebied van de intellectuele eigendom worden beschermd;

b. ten gunste van wie het intellectuele-eigendomsrecht ontstaat;

c. het ontstaan, de omvang en het einde van het intellectuele-eigendomsrecht; en

d. de rechtsmiddelen die de rechthebbende worden gewaarborgd ter handhaving van zijn rechten.

3. De toepassing van het in lid 1 bedoelde recht van het land voor welks grondgebied de bescherming wordt ingeroepen, is voorbehouden aan de autoriteiten van dit land voor zover het gaat om bepalingen van publiekrechtelijke aard.

1240. Men kan zich nog afvragen of deze verwijzingsregel strikt genomen wel thuishoort in een regeling betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen.20 Dat is echter geen halszaak. Wél zal deze bepaling moeten verhuizen binnen de Rome II-Verordening: zij hoort immers niet thuis in het hoofdstuk 'Onrechtmatige daad' .21 Het verdient aanbeveling haar onder te brengen in een nieuw hoofdstuk, getiteld 'Bescherming van intellectuele eigendom'.

1241. Wenselijk recht: nationale wetgever. Stel nu dat de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs ongewijzigd blijven en dat ook de Europese regelgeving ongewijzigd blijft. Welke maatregelen kan de nationale wetgever dan nog nemen ter realisering van het in par. 8.2 geschetste wenselijk recht? Het zal duidelijk zijn dat zijn manoeuvreerruimte klein is, hij is immers gebonden aan de verdragen én aan de Europese regelgeving.

1242. Richten wij ons op de Nederlandse wetgever. Op conflictenrechtelijk vlak zou hij in het komende Boek 10 BW een Titel kunnen toevoegen waarin een exclusieve lex loci protectionis-verwijzing wordt opgenomen, zoals zojuist werd voorgesteld voor de Rome II-Verordening.22 De werkingssfeer van die conflictregel is echter miniem. Gelet op het formele en materiële toepassingsgebied van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs resteert immers nog maar een zeer klein speelveld, en dat zeer kleine speelveld wordt nog verder verkleind door artikel 8 van de Rome II-Verordening, dat immers universele werking heeft en dat op alle mogelijke intellectuele-eigendomsrechten betrekking lijkt te hebben.23 Een Nederlandse conflictregel heeft dus alleen praktische betekenis voor hetgeen artikel 8 van de Rome II-Verordening in genoemd speelveld ongeregeld laat, zoals wellicht de subject-vraag.24 Kortom: de praktische noodzaak tot het opstellen van deze verwijzingsregel is vrijwel afwezig. De zin van zo'n bepaling zou zijn dat zij de conflictregel in de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs verduidelijkt.

1243. Daarnaast zou de Nederlandse wetgever in ieder geval de eenzijdige conflictregel van artikel 47 Auteurswet moeten opruimen.25 Die oude bepaling, die nog op de statutistische leest is geschoeid, kan worden geschrapt omdat zij praktisch overbodig is in het licht van de onderhand vrijwel wereldwijd geldende Berner Conventie en artikel 8 van de Rome II-Verordening: alleen in het zojuist geschetste zeer marginale speelveld van een eventuele nationale verwijzingsregel speelt artikel 47 Auteurswet thans nog een rol. Niet alleen kan zij worden geschrapt, zij moet m.i. ook worden geschrapt, omdat zij in dat zeer marginale speelveld nog tot een hoogst onwenselijk resultaat kan leiden. Een voorbeeld. Welk recht is van toepassing op de bescherming in Nederland van een in Iran gepubliceerd werk van een Iraanse auteur? Iran is niet aangesloten bij de Berner Conventie, die dus niet van toepassing is (artikel 3); de conflictregel van de Berner Conventie is dus ook niet van toepassing. De Rome II-Verordening is wel van toepassing; haar artikel 8 verklaart Nederlands recht van toepassing op de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een inbreuk op het auteursrecht. Artikel 8 lijkt echter niet van toepassing te zijn op andere aspecten van de bescherming, zoals de subject-vraag.26 Op deze aspecten is dan artikel 47 Auteurswet van toepassing.27 En die eenzijdige conflictregel verklaart de Nederlandse auteurswet in dit geval niet-toepasselijk. Hier doet zich dan dus de oude, negentiende-eeuwse toestand van rechteloosheid voor: er is géén toepasselijk recht. De Iraanse auteur is volkomen rechteloos in Nederland — niet als het gaat om een inbreuk (dankzij artikel 8 Rome II-Verordening), maar wél als het gaat om andere beschermingsvragen, zoals bijvoorbeeld de subject-vraag. Men denke bijvoorbeeld aan een procedure tussen de Iraanse auteur en zijn Iraanse werkgever over de vraag ten gunste van wie het auteursrecht in Nederland is ontstaan. De Nederlandse rechter zal dan tot niet-ontvankelijkverklaring moeten overgaan omdat op die vraag géén recht toepasselijk is. Een rechtsvacuüm in Nederland in de éénentwintigste eeuw — wie had dat nog gedacht? Weliswaar is de kans dat dit in de praktijk gebeurt zeer klein, maar het loutere feit dat aldus onder Nederlands recht nog een rechtsvacuüm kán optreden, moet m.i. aanleiding zijn om artikel 47 Auteurswet te schrappen. Daarmee worden de laatste statutistische veren afgeschud.

1244. Op vreemdelingenrechtelijk vlak heeft de Nederlandse wetgever vrijwel geen manoeuvreerruimte. Het Europese recht laat hem immers alleen nog ruimte om de toepassing van de materiële-reciprociteitstoetsen van artikel 2 lid 7, en artikel 30 lid 2 onder b, tweede volzin, van de Berner Conventie uit te schakelen. Laatstgenoemde toets speelt in de praktijk geen rol, de toets van artikel 2 lid 7 daarentegen wél. De uitschakeling van die toets heeft dus praktische betekenis. Deze wenselijke maatregel kan de Nederlandse wetgever dus nog treffen op vreemdelingenrechtelijk vlak.

1245. Verder zou het wenselijk zijn als de Nederlandse wetgever het ius conventionis van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs verklaart tot in Nederland toepasselijk recht, dus óók voor de gevallen waarin Nederland als land van oorsprong moet worden aangemerkt.28 Daarmee wordt de rol van het achterhaalde concept 'land van oorsprong' teruggedrongen, en wordt in het octrooirecht en het auteursrecht de achterstelling van 'intern-Nederlandse' gevallen ten opzichte van internationale (verdrags)gevallen weggenomen.29

1246. Conclusie. Men ziet, de 'lagere' wetgever kan in de onderhavige context slechts enkele maatregelen treffen — de Europese wat meer dan de nationale. Uiteindelijk zal het wenselijke recht, zoals dat in par. 8.2 werd geschetst, moeten worden gerealiseerd in de Berner Conventie en in het Verdrag van Parijs. Daaraan bijdragen — dat is de voornaamste maatregel die de lagere wetgever kan treffen.