Rb. Zutphen, 17-06-2002, nr. 47120/ KG ZA 02-178

RECHTBANK ZUTPHEN

SECTOR CIVIEL

VOORZIENINGENRECHTER

Kort-geding-nummer : 47120/ KG ZA 02-178

vonnis van : 17 juni 2002

Vonnis in kort geding in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PAS REFORM B.V.,

gevestigd te Zeddam, gemeente Bergh,

eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

procureur: mr. A.J.H. Ozinga,

advocaat: mr. B.J. van Spaendonck te Amsterdam,

tegen:

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

procureur: mr. S.W. Knoop,

advocaat: mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam.

Partijen worden hierna mede Pas Reform en [gedaagde] genoemd.

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Pas Reform heeft onder overlegging van producties [gedaagde] ter openbare zitting van 31 mei 2002 geconcludeerd van eis.

Daar heeft [gedaagde] onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van Pas Reform in de proceskosten. Hij heeft tevens een eis in reconventie ingediend.

Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht waarna zij vonnis hebben gevraagd. De uitspraak is bepaald op heden.

2. VASTSTAANDE FEITEN

In conventie en in reconventie

In dit geding wordt onder meer van het volgende uitgegaan:

2.1 Pas Reform houdt zich bezig met de produktie van en de handel in broedmachines en aanverwante apparatuur, waaronder besturingssystemen, ten behoeve van broedbedrijven en pluimveebedrijven.

2.2 Op of omstreeks 23 februari 1992 is tussen Pas Reform en [gedaagde] een overeenkomst gesloten voor de levering van broedmachines van f. 1.390.000,--.

2.3 Pas Reform heeft op 1 mei 1992 conservatoir beslag laten leggen onder [gedaagde]. Bij verstekvonnis van de rechtbank te Arnhem van 4 februari 1993 is de overeenkomst ontbonden, met veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan Pas Reform van f 700.000,-- wegens schadevergoeding. Pas Reform heeft het vonnis ten uitvoer doen leggen en het beslag uitgewonnen. De bank heeft in april 1993 f. 25.226,03 en US$ 156.413,66 aan Pas Reform afgedragen.

2.4 [gedaagde] is in verzet gekomen. Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 mei 1996 zijn de vorderingen van Pas Reform afgewezen. Het hof te Arnhem heeft bij uitspraak van 2 september 1997 het vonnis van de rechtbank bevestigd met verbetering van gronden.

2.5 Bij exploit van 4 juni 1996 heeft [gedaagde] Pas Reform doen dagvaarden tot restitutie van de door haar ontvangen bedragen. De rechtbank te Zutphen heeft op 7 mei 1998 Pas Reform onder meer veroordeeld om aan [gedaagde] te betalen:

1. "een bedrag van f 304.896,07, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 20 april 1993 tot aan de dag van volledige betaling;

een bedrag aan schadevergoeding van f 47.229,45, vermeerderd met de wettelijke rente

over f 1.930,-- vanaf 1 januari 1993;

over f 16.395,20 vanaf 15 januari 1993;

over f 18.719,25 vanaf 27 augustus 1993 en

over f 10.255 vanaf 1 september 1994

tot aan de dag van volledige betaling;".

2.6 In november 1998 zijn partijen een terugbetalingsregeling overeengekomen die onder meer inhield dat het totaal door Pas Reform aan [gedaagde] verschuldigde bedrag per 10 november 1998 werd vastgesteld op f 489.905,95 verminderd met f 4.700,18, te voldoen in maandelijkse termijnen van f 40.000,-- met ingang van 31 december 1998.

2.7 Tijdens de procedure in hoger beroep heeft [gedaagde] zijn oorspronkelijke eis gewijzigd in dier voege dat hij niet langer een bedrag vorderde van f 304.896,07, maar een bedrag van f 25.116,03 alsmede een bedrag van $ 156.414,66, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta per 17 februari 2000 (zijnde f 349.583,=) dan wel het equivalent in Nederlandse valuta op de dag van betaling.

2.8 Bij arrest d.d. 15 mei 2001 heeft het Hof te Arnhem deze eiswijziging toegewezen en geoordeeld:

"bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 7 mei 1998 behalve ten aanzien van hetgeen in het dictum onder 1 is beslist;

vernietigt dit vonnis op dit punt en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Pas Reform om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen:

1) de somma van US$ 156.413,66 althans het equivalent daarvan in Nederlandse valuta op de dag van betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 april 1993 tot aan de dag der algehele voldoening;

2) de somma van f 25.116,03, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 april 1993 tot aan de dag der algehele voldoening: en

3) een bedrag aan schadevergoeding ter hoogte van f 46.030,=, vermeerderd met de wettelijke rente over f 1.930,= vanaf 1 januari 1993, over f 16.395,20 vanaf 15 januari 1993, over f 17.449,80 vanaf 27 augustus 1993 en over f 10.255,= vanaf 1 september 1994, tot aan de dag der algehele voldoening;"

2.9 Bij brief van 22 juni 2001 heeft [gedaagde] Pas Reform meegedeeld nog aanspraak te hebben op een bedrag van (afgerond) f 300.000,--. [gedaagde] heeft Pas Reform aangezegd dat de restantvordering zal worden verhaald door executoriale verkoop van roerende zaken die hij op 3 juni 1996 en 6 november 1996 in beslag heeft doen nemen. De openbare verkoping is bij deurwaardersexploit van 12 april 2002 aangezegd tegen 17 mei 2002, maar is opgeschort in afwachting van deze uitspraak.

3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER

In conventie

3.1 Pas Reform vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal gelasten de executie van het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 15 mei 2001 te staken en gestaakt te houden, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.

3.2 Pas Reform stelt zich op het standpunt dat zij volledig heeft voldaan aan de op 15 mei 2001 door het gerechtshof uitgesproken veroordeling en dat [gedaagde] niets meer van haar te vorderen heeft. De aangekondigde executie is dan ook onrechtmatig.

3.3 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop zo nodig in het hierna volgende zal worden ingegaan.

In reconventie

3.4 [gedaagde] heeft gevorderd Pas Reform te veroordelen om de door [gedaagde] geleden koerswijzigingschade te vergoeden, door betaling van het koersverschil van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de Nederlandse gulden c.q. de euro op 30 juni 2001 en de datum van betaling van het in het dictum van het arrest van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 15 mei 2001 onder punt 1 genoemde bedrag ad US$ 156.413,66, vermenigvuldigd met laatstgenoemd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening en met de veroordeling van Pas Reform in de proceskosten in conventie en in reconventie.

3.5 Pas Reform heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd waarop zo nodig in het hierna volgende zal worden ingegaan.

4. DE BEOORDELING

In conventie

4.1 Kernpunt van het geschil is de vraag of Pas Reform aan de veroordelingen onder 1) en 2) van het arrest van het gerechtshof te Arnhem d.d. 15 mei 1002 heeft voldaan.

4.2 Vast staat dat Pas Reform op grond van de tussen partijen tot stand gekomen betalingsregeling in de periode van december 1998 tot en met juli 2001 bedragen in Nederlandse guldens tot een bedrag van f 629.816,33 aan [gedaagde] heeft betaald. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de betalingsregeling als niet overeengekomen dient te worden beschouwd, omdat de grond van deze regeling -het vonnis van de rechtbank te Zutphen- door het hof is vernietigd. Derhalve zijn de door Pas Reform betaalde bedragen onverschuldigd betaald en dient [gedaagde] deze terug te betalen. Omdat Pas Reform door het hof is veroordeeld tot betaling van een nieuwe geldsom, kan overgegaan worden tot verrekening, met dien verstande dat als ijkpunt voor de renteberekening de datum van het arrest dient te worden genomen. Omdat de dollarkoers op dat tijdstip ook was gewijzigd, dient Pas Reform nog een bedrag van (afgerond) f 300.000,-- te betalen, aldus [gedaagde].

4.3 Dit standpunt is onjuist. Pas Reform was door de rechtbank veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 304.896,07 aan [gedaagde]. Op dat moment stond de verschuldigdheid van dat bedrag vast. Partijen zijn vervolgens ter aflossing hiervan een betalingsregeling overeengekomen, zoals in rechtsoverweging 2.6 is weergegeven. Pas Reform heeft krachtens deze overeenkomst betaald. Dit kan niet opgevat worden als onverschuldigde betaling, maar juist als verschuldigd. Pas Reform heeft weliswaar -hangende de appelprocedure- niet op grond van een in kracht van gewijsde gegane veroordeling betaald, maar met het arrest van het hof is wederom vast komen te staan dat Pas Reform de door haar onder rechtsoverweging 2.3 genoemde uitgewonnen bedragen aan [gedaagde] verschuldigd is. Bovendien had het hof in zijn tussenarrest van 11 januari 2000 reeds overwogen in 4.3: "de conclusie is dat de rechtbank terecht Pas Reform heeft veroordeeld om het bedrag van f 304.896,07 aan [gedaagde] te betalen". Pas Reform kon derhalve uitvoering blijven geven aan de overeengekomen betalingsregeling. Derhalve zijn de tussentijd betaalde bedragen niet onverschuldigd betaald, zodat van verrekening door [gedaagde] ook geen sprake kan zijn.

4.4 [gedaagde] heeft vervolgens aangevoerd dat Pas Reform nog niet het volledige bedrag heeft betaald. Hij verwijst naar rechtsoverwegingen 2.6 en 2.8 van het arrest van het hof die luiden (voor zover thans van belang): "Het feit vervolgens dat bij het treffen van de betalingsregeling geen voorbehoud gemaakt is, brengt nog niet mee dat [gedaagde] geacht moet worden om de terugvordering in US dollars te hebben prijsgegeven" en "Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat Pas Reform een bedrag van US$ 156.413,66 en van f 25.226,03 heeft ontvangen en dat [gedaagde] gerechtigd is terugbetaling van deze bedragen te verlangen. Ten aanzien van het bedrag in US dollars heeft [gedaagde], kennelijk als alternatief voor Pas Reform, gevorderd de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta per 17 februari 2000 dan wel per 20 april 1993. Ingevolge artikel 6:124 BW zal het hof bepalen dat omrekening dient te geschieden naar de koers van de dag van betaling". Het hof heeft Pas Reform daarop veroordeeld tot betaling van US $ 156.413,66 en f 25.116,03. Gelet op de gewijzigde dollarkoers heeft Pas Reform nog niet het volledige bedrag betaald, aldus [gedaagde].

4.5 Ook dit verweer wordt gepasseerd. [gedaagde] heeft erkend de bedragen, zoals die door Pas Reform in de conclusie van eis zijn weergegeven, te hebben ontvangen. Uit dit betalingsoverzicht kan worden geconcludeerd dat op 29 april 1999 een bedrag van (omgerekend) US $ 156.413,67 is betaald, zodat zij reeds op dat moment aan de -nog niet uitgesproken- veroordeling van het hof heeft voldaan. Vervolgens is nog een bedrag van f 187.418,27 betaald, zijnde de schuld in Nederlandse valuta vermeerderd met rente. Nadat het arrest is gewezen heeft Pas Reform nog een bedrag van totaal f 139.910,38 betaald wegens koerswijzigingvergoeding buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Uit het bepaalde in artikel 6:124 BW, in verbinding met art. 6:123, volgt dat wanneer - zoals blijkens het voorgaande in dit geding het geval is - de schuldeiser betaling in buitenlandse valuta vordert van een geldsom uitgedrukt in Nederlands geld, de omrekening geschiedt naar de koers van de dag waarop de betaling plaatsvindt. Het komt derhalve aan op de koers van de Amerikaanse dollar op de dag waarop Pas Reform de door haar verschuldigde bedragen betaalde aan [gedaagde]. [gedaagde] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door Pas Reform in haar overzicht in haar conclusie van eis gehanteerde US dollarkoers de juiste is. Voorshands valt dan ook niet in te zien dat Pas Reform nog een bedrag aan [gedaagde] verschuldigd zou zijn.

4.6 Ingevolge art. 6:125 kan [gedaagde], indien hij schade lijdt als gevolg van een inmiddels ingetreden wijziging van de wisselkoers, vergoeding van die schade vorderen, gelijk in het onderhavige geval hij in zijn memorie van antwoord bij wege van vermeerdering van eis heeft gedaan. Het hof heeft deze eisvermeerdering toegestaan. Voorshands kan niet geoordeeld worden dat [gedaagde] inderdaad schade heeft geleden als gevolg van koerswijzigingen van de US dollar. Pas Reform heeft in totaal $ 156.413,66 betaald, waartoe zij bij arrest van het hof is veroordeeld. [gedaagde] gaat ten onrechte uit van de op de datum van het arrest geldende US dollarkoers, omdat -zoals eerder overwogen- uitgegaan moet worden van de koers op de dag van betaling. Het vorenstaande leidt er toe dat de berekening zoals deze door [gedaagde] is gedaan bij brief van 21 juni 2001 niet gevolgd kan worden.

4.7 [gedaagde] voert vervolgens aan dat hij recht heeft op vertragingsrente omdat Pas Reform gedurende tien maanden niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan. Dit punt is niet aan de orde geweest ten tijde van de appelprocedure. Anders dan [gedaagde] stelt kan Pas Reform in het kader van de afrekening thans aanvoeren dat zij niet in verzuim is geweest als gevolg van het ten laste van [gedaagde] door de ABN Amro gelegde beslag. Op 17 juni 1999 is door de ABN Amro bank onder Pas Reform beslag gelegd ten laste van [gedaagde]. Dit beslag is eerst op 31 maart 2000 opgeheven, waarna Pas Reform het nog openstaande bedrag van f 128.205,77 ineens heeft voldaan. Een onder een derde gelegd beslag verplicht de derde het beslagene onder zich te houden, dus geen betaling of afgifte te doen, zulks "op straffe van onwaarde der gedane betaling of afgifte" (475 Rv). Daarom bewerkstelligt het beslag dat de niet-betaling van het verschuldigde door Pas Reform aan [gedaagde] niet aan Pas Reform kan worden toegerekend, zolang het beslag voortduurt.

Van vertraging in de uitvoering van een verbintenis tot betaling van een geldsom in de zin van artikel 6:119 BW is geen sprake, indien de niet-betaling niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Dit brengt mede dat Pas Reform over de periode waarin derdenbeslag op de vordering tot betaling van de door haar verschuldigde geldsom ligt, geen wettelijke rente verschuldigd is.

4.8 Tenslotte heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij koerswijzigingschade heeft geleden, omdat Pas Reform de vordering in Nederlandse valuta heeft voldaan in plaats van US dollars en de koers is gewijzigd. Ook dit verweer treft geen doel. Pas Reform is veroordeeld tot betaling van US$ 156.413,66 of het equivalent daarvan (onderstreping Rb) in Nederlandse valuta. Pas Reform heeft het equivalent van voornoemd bedrag betaald in Nederlandse valuta. Indien [gedaagde] de beschikking had willen hebben over US dollars, had het op zijn weg gelegen de door hem ontvangen geldsommen te converteren naar US dollars, zodat hij op 26 maart 1999 de beschikking had kunnen hebben over US$ 156.413,66.

4.9 Gelet op het vorenoverwogene is voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat Pas Reform aan de veroordeling van het hof heeft voldaan, zodat het [gedaagde] niet is toegestaan executiemaatregelen te nemen. De vordering zal daarom worden toegewezen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

In reconventie

4.10 [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat hij koerswijzigingschade heeft geleden die hij op grond van artikel 6:25 BW van Pas Reform vergoed wil hebben.

4.11 Vooropgesteld dient te worden dat de inhoud van de verbintenis mede bepalend is voor het al dan niet bestaan van een recht op vergoeding van koerswijzigingschade. Het gaat daarbij met name om de verschuldigde valuta en de plaats van betaling. Strekt de verbintenis tot betaling van buitenlands geld of tot betaling van Nederlands geld in het buitenland, dan behoort vergoeding van koerswijzigingschade in beginsel tot de mogelijkheden. Bovendien is van belang of de geleden schade het gevolg is van de wanprestatie van Pas Reform. Volgens [gedaagde] is Pas Reform in verzuim omdat zij niet aan de sommatie van 21 juni 2001 heeft voldaan om uiterlijk op 30 juni 2001 een bedrag van (afgerond) f 300.000,-- te betalen.

4.12 Deze stelling gaat niet op. In conventie is reeds overwogen dat Pas Reform gedurende de appelprocedure niet onverschuldigd heeft betaald en dat op 18 april 2000 de hoofdsom inclusief rente reeds betaald was. De in de sommatiebrief van 21 juni 2001 genoemde bedragen behoefden dan ook niet door Pas Reform te worden voldaan, zodat zij ook niet in verzuim is geweest. De vordering zal derhalve worden afgewezen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten.

5. BESLISSING

De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding:

In conventie

1. gelast [gedaagde] de executie van het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 15 mei 2001 te staken en gestaakt te houden;

2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding die voor zover gevallen aan de zijde van Pas Reform tot op deze uitspraak worden begroot op t 193,-- wegens verschotten en t 703,36 wegens salaris procureur;

In reconventie

3. wijst de vordering van [gedaagde] af.

4. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding die voor zover gevallen aan de zijde van Pas Reform tot op deze uitspraak worden begroot op t 703,36 wegens salaris procureur;

In conventie en in reconventie

5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. J.M.H. van Staveren, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2002 in tegenwoordigheid van mr. S. Kuypers, griffier.

SK/JS