RvS, 04-03-2015, nr. 201403328/1/A1

201403328/1/A1.

Datum uitspraak: 4 maart 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid XL Wind B.V, gevestigd te Hoornaar,

2. [appellanten sub 2], wonend te [woonplaatsen], (hierna: [appellant sub 2] en anderen,

appellanten,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 12 maart 2014 in zaken nrs. 14/796, 14/797, 14/836, 14/837, 14/873, 14/875, 14/901, 14/902 e.v. in het geding tussen onder meer:

[appellant sub 2] en anderen

en

het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 30 augustus 2011 heeft het college aan XL Wind omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van acht windturbines langs het Hartelkanaal te Rotterdam.

Bij uitspraak van 12 maart 2014 heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, de door [appellant sub 2] en anderen daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard en het besluit van 30 augustus 2011 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft XL Wind hoger beroep ingesteld.

[belanghebbende] en [appellant sub 2] en anderen hebben een verweerschrift ingediend.

[appellant sub 2] en anderen hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

[belanghebbende] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2014, waar XL Wind, vertegenwoordigd door M. van Vuren, bijgestaan door mr. A.P.J. Timmermans, juridisch adviseur bij Timmermans Juridisch Advies B.V, en [appellant sub 2] en anderen, bijgestaan door mr. R.M. Königel, advocaat te Middelharnis, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende] gehoord.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2:14, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), geschiedt de verzending van berichten die niet tot een of meer geadresseerden zijn gericht, niet uitsluitend elektronisch, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

Ingevolge artikel 3:11, eerste lid, legt het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage.

Ingevolge artikel 3:12, eerste lid, geeft het bestuursorgaan voorafgaand aan de terinzagelegging in een of meer dag-, nieuws-, of huis-aan-huisbladen of op een andere geschikte wijze kennis van het ontwerp.

Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

Ingevolge artikel 3:43, eerste lid, wordt van het besluit tegelijkertijd met of zo spoedig mogelijk na de bekendmaking mededeling gedaan aan degenen die bij de voorbereiding ervan hun zienswijze naar voren hebben gebracht.

Ingevolge artikel 3:44, eerste lid, geschiedt, indien bij de voorbereiding van het besluit toepassing is gegeven aan afdeling 3.4, de mededeling, bedoeld in artikel 3:43, eerste lid:

a. met overeenkomstige toepassing van de artikel 3:11 en 3:12, eerste of tweede lid, en derde lid, onderdeel a, met dien verstande dat de stukken ter inzage liggen totdat de beroepstermijn is verstreken, en

b. door toezending van een exemplaar van het besluit aan degenen die over het ontwerp van het besluit zienswijzen naar voren hebben gebracht.

Ingevolge artikel 6:7 bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken.

Ingevolge artikel 6:8, vierde lid, vangt de termijn voor het indienen van een beroepschrift tegen een besluit dat is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 aan met ingang van de dag na die waarop het besluit overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, ter inzage is gelegd.

Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, is een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.

Ingevolge artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder a, blijft ten aanzien van een voor het begin van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkheid op grond daarvan achterwege, indien het besluit ten tijde van de indiening wel reeds tot stand was gekomen.

Ingevolge artikel 6.14, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) wordt een kennisgeving als bedoeld in artikel 3:12 van de Awb en een mededeling als bedoeld in artikel 3:44 van de Awb in de Staatscourant geplaatst, voor zover het betreft een besluit tot verlening van een omgevingsvergunning waarbij sprake is van een geval als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de wet.

2. Het besluit van 30 augustus 2011 is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. Het ontwerp van dit besluit heeft van 15 juli 2011 tot en met 25 augustus 2011 ter inzage gelegen bij de gemeente Rotterdam. Niet in geschil is dat het college de kennisgeving van het ontwerpbesluit heeft gepubliceerd in het huis-aan-huisblad de "Stadskrant" en de Staatscourant. Daarnaast is de kennisgeving gepubliceerd op de website van de gemeente Rotterdam.

Het besluit van 30 augustus 2011 heeft van 9 september 2011 tot en met 21 oktober 2011 ter inzage gelegen bij de gemeente Rotterdam. Het college heeft de mededeling van dit besluit gepubliceerd in de "Stadskrant", de Staatscourant en op de website van de gemeente Rotterdam.

3. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het college van het besluit van 30 augustus 2012 niet op geschikte wijze kennis heeft gegeven als bedoeld in artikel 3:12, eerste lid, van de Awb, nu vaststaat dat belanghebbenden in de gemeente Bernisse, thans gemeente Nissewaard, met de publicatie in de Stadskrant niet konden worden bereikt en dat daardoor de termijn voor het indienen van een beroepschrift tegen het besluit van 30 augustus 2011 niet is aangevangen.

4. XL Wind betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de in februari 2014 tegen de omgevingsvergunning ingestelde beroepen wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk zijn, omdat de beroepstermijn is geëindigd op 21 oktober 2011. Zij voert hiertoe aan dat de omgevingsvergunning op juiste wijze is bekend gemaakt, ondanks het ontbreken van een mededeling van het besluit in een in Heenvliet en Geervliet verspreid huis-aan-huisblad. XL Wind voert hiertoe aan dat voor het college geen enkele aanleiding bestond aan te nemen dat de inwoners van Heenvliet en Geervliet bedenkingen zouden hebben tegen de realisering van het windturbinepark. Voorts acht zij het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel om aan het ontbreken van die mededeling het gevolg te verbinden dat de beroepstermijn nog niet is aangevangen.

4.1. Ingevolge artikel 3:44, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is artikel 3:12 eerste lid, van toepassing op de mededeling van het besluit.

Bij de toepassing van artikel 3:12, eerste lid, van de Awb komt het college een zekere vrijheid toe, mits aldus een geschikte wijze van kennisgeving van het ontwerpbesluit plaatsvindt. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Kamerstukken II, 1999-2000, 27 023, nr. 3, blz. 14) moet daarbij worden voldaan aan de voorwaarde dat de kennisgeving daadwerkelijk al diegenen kan bereiken die naar verwachting bedenkingen kunnen hebben tegen het ontwerpbesluit. Daarbij geldt het ambtsgebied van de betreffende gemeente niet als criterium, aldus de memorie van toelichting.

Niet in geschil is dat [appellant sub 2] en anderen door de directe ligging van hun woningen aan de overkant van het Hartelkanaal en de ruimtelijke uitstraling van het windturbinepark belanghebbende zijn bij de omgevingsvergunning. Vaststaat dat [appellant sub 2] en anderen en overige belanghebbenden in de gemeente Nissewaard met de publicatie in de "Stadskrant", die niet in Nissewaard wordt bezorgd, niet konden worden bereikt. Nu het college aan de omstandigheid dat inwoners van Heenvliet en Geervliet geen zienswijze hebben ingediend tegen het ontwerpbestemmingsplan, waarin het windturbinepark mogelijk wordt gemaakt, en zij evenmin gebruik hebben gemaakt van inspraakmogelijkheden bij de totstandkoming van regionale en provinciale plannen, niet de conclusie kon verbinden dat belanghebbenden in Nissewaard geen bedenkingen zouden hebben tegen realisering van het bouwplan, is in zoverre niet op geschikte wijze kennis gegeven als bedoeld in artikel 3:12, eerste lid, van de Awb.

4.2. Zoals de Afdeling met betrekking tot de kennisgeving van een ontwerpbesluit eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 augustus 2012 in zaak nr. 201102433/1/A4), kan kennisgeving via het internet een geschikte wijze van kennisgeving als bedoeld in artikel 3:12, eerste lid, van de Awb zijn. Zoals wordt bevestigd in de memorie van toelichting bij de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (Kamerstukken II 2001-2002, 28 483, nr. 3, blz. 24 en 38), is op de kennisgeving als bedoeld in artikel 3:12, eerste lid, echter tevens artikel 2:14, tweede lid, van de Awb van toepassing. Artikel 2:14, tweede lid, en artikel 3:12, eerste lid, van de Awb dienen in onderlinge samenhang aldus te worden uitgelegd dat op grond daarvan vereist is dat, in verband met de artikelen 3:11, eerste lid, en 3:15, eerste lid, van een ontwerpbesluit op ten minste één niet-elektronische, geschikte wijze als bedoeld in artikel 3:12, eerste lid, kennis wordt gegeven, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 juli 2013 in zaak nr. 201208424/1/A1), volgt uit het voorgaande dat, nu ingevolge artikel 3:44, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb op de mededeling van een besluit artikel 3:12, eerste lid, van de Awb van toepassing is, ook artikel 2:14, tweede lid, van de Awb van toepassing is op deze mededeling.

Nu in de gemeente Rotterdam ten tijde van de mededeling van het besluit niet een wettelijk voorschrift, als bedoeld in artikel 2:14, tweede lid, van de Awb, gold, had het college op ten minste één niet-elektronische, geschikte wijze kennis moeten geven van het besluit van 30 augustus 2011. Gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen, heeft het college dit niet gedaan.

4.4. Voor zover het college ter zitting gewezen heeft op de uitspraak van de Afdeling van 23 april 2014 in zaak nr. 201304503/1/R1, overweegt de Afdeling dat die uitspraak - anders dan de onderhavige vergunningprocedure - betrekking heeft op een bestemmingsplanprocedure. In die uitspraak worden, evenals in bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2013 in zaak nr. 201300843/1/R6, geen gevolgen verbonden aan het kennis geven van een ontwerpbestemmingsplan in een nieuwsblad of huis-aan-huisblad dat niet verspreid wordt in de naburige gemeente waar zich wel de gevolgen van ontwikkelingen die het bestemmingsplan mogelijk maakt, zouden kunnen doen gevoelen. Die uitkomst in benadering wordt gerechtvaardigd door het verschil in de aard van de besluiten die met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van de Awb worden voorbereid en het belang van de rechtszekerheid die vereist dat vaststaat op welk tijdstip een bestemmingsplan in werking is getreden.

4.5. Het college heeft door na te laten op ten minste één niet-elektronische, geschikte wijze kennis te geven van het besluit van 30 augustus 2011 in strijd met artikel 2:14, tweede lid, van de Awb gehandeld. Het besluit van 30 augustus 2011 is, gelet hierop, niet overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de Awb ter inzage gelegd. Daaruit volgt dat de termijn voor het indienen van een beroepschrift tegen het besluit van 30 augustus 2011 niet is aangevangen, zodat het beroepschrift van [appellant sub 2] en anderen is ingediend voor het begin van de beroepstermijn. Uit artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb volgt dat de omstandigheid dat het beroepschrift is ingediend voor het begin van de beroepstermijn, in dit geval, geen grond is voor niet-ontvankelijkverklaring daarvan.

Het betoog faalt.

5. XL Wind betoogt voorts dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de beroepschriften onredelijk laat zijn ingediend. Hiertoe voert zij aan dat voor de inwoners van Heenvliet en Geervliet reeds vanaf uiterlijk medio november 2013 duidelijk moet zijn geweest dat een omgevingsvergunning was verleend voor de bouw van de windturbines, omdat de acht windturbines op dat moment tot een hoogte van 53 meter boven maaiveld waren opgebouwd. Bovendien zijn op 6 januari 2014 twee speciale bouwkranen met een hoogte van minimaal 70 meter en maximaal 120 meter opgericht, zodat het de inwoners van Heenvliet en Geervliet in ieder geval uiterlijk op dat moment duidelijk had moeten zijn dat er bouwactiviteiten plaats vonden en derhalve een omgevingsvergunning was verleend. Voorts voert XL Wind aan dat van inwoners die wonen in de directe nabijheid van een industriegebied in een aangrenzende gemeente mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte houden van ontwikkelingen op het industrieterrein in de buurgemeente die hun belangen raken. XL Wind voert verder aan dat in het licht van de uitgebreide kennisgeving en de passieve opstelling van de inwoners van Heenvliet en Geervliet het grote belang van XL Wind een rol dient te spelen bij de uitleg van de wetgeving en daaruit voortvloeiende gevolgen.

5.1. Dit betoog faalt. Nu de beroepstermijn niet is aangevangen, kunnen de door XL Wind aangevoerde omstandigheden - wat daarvan ook zij - niet tot het oordeel leiden dat de omwonenden de beroepschriften onredelijk laat hebben ingediend.

6. Het betoog van XL Wind dat de voorzieningenrechter het besluit van 30 augustus 2011 ten onrechte heeft vernietigd wegens schending van artikel 3:12, eerste lid, van de Awb faalt gelet op vorenstaande evenzeer. Nu van het ontwerp van het besluit op dezelfde wijze kennis is gegeven als van het besluit van 30 augustus 2011, heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de wijze waarop het college kennis heeft gegeven van het ontwerpbesluit in strijd is met artikel 3:12, eerste lid, van de Awb. Dit gebrek kan niet met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd, aangezien niet aannemelijk is geworden dat belanghebbenden er niet door zijn benadeeld. Vorenstaande betekent dat het college een nieuw besluit op de aanvraag dient te nemen. Hierbij zal het rekening moeten houden met het inmiddels onherroepelijk geworden bestemmingsplan "Botlek-Vondelingenplaat" dat de acht windturbines, waarop de verleende omgevingsvergunning betrekking heeft, mogelijk maakt en het bouwplan thans zonder toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 3º, van de Wabo kan worden gerealiseerd.

Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] en anderen

7. [appellant sub 2] en anderen hebben incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van XL Wind gegrond is en de Afdeling aanleiding ziet de gebreken in de publicatie te passeren en de omgevingsvergunning inhoudelijk te toetsen. Nu het hoger beroep van XL Wind ongegrond zal worden verklaard, is deze voorwaarde niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] en anderen vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan wordt niet toegekomen.

8. Het hoger beroep van XL Wind is ongegrond. Het door [appellant sub 2] en anderen ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is daarmee vervallen. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Dit betekent dat het college een nieuw besluit op de aanvraag dient te nemen.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.

w.g. Van Buuren w.g. Deen

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2015

604.