Einde inhoudsopgave
25 jaar Awb in eenheid en verscheidenheid 2019/73.5
73.5 Beginselen van behoorlijke normalisatie: een wenkend perspectief?
prof. dr. A.R. Neerhof, datum 01-12-2018
- Datum
01-12-2018
- Auteur
prof. dr. A.R. Neerhof
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. M. Scheltema, ‘Internationale regelgeving buiten de staten om: de behoefte aan bestuursrechtelijke beginselen voor regelgeving’, NTB 2014/8, p. 238-239, 241.
In Nederland hebben we vooral ‘beschikkingenbestuursrecht’.
Zie noot 28.
Zie: Y.E. Schuurmans, Van bestuursrechtelijke detailhandel naar maakindustrie, Leiden: Universiteit Leiden 2015. Vooralsnog lijkt die aandacht in niet geringe mate naar rechtsbescherming uit te gaan. Zie: W.J.M. Voermans e.a., Algemene regels in het bestuursrecht (VAR-reeks 158), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2018. Zie echter over inspraak en bestuursregelgeving reeds: R.L. Vucsán, Bestuursregelgeving en inspraak, Deventer: Kluwer 1995.
Vastgesteld op basis van regels, praktijk en jurisprudentie op EU-niveau en op bestuursrechtelijke tradities in de lidstaten. https://www.reneual.eu. Zie art. I.1 en I.4, onder (1) en (5), ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure voor het toepassingsbereik.
ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure Book II – Administrative Rulemaking (Drafting Team Book II: Deirdre Curtin, Herwig C. H. Hofmann, Joana Mendes), 2014, https://www.reneual.eu, onder Projects and Publications, onder Book II – Administrative Rule-Making. De regels zijn van toepassing op bestuurlijke regelgeving, mits zij geen wetgevingshandelingen van de Unie zijn (verordeningen en richtlijnen). Zij zijn wel van toepassing op a. Handelingen van de Commissie als bedoeld in art. 290 of 291 VwEU en b. juridisch bindende niet-wetgevingshandelingen van EU instellingen, organen, bureaus en agentschappen die zijn vastgesteld op basis van verdragsbepalingen of wetgevingshandelingen (art. II.1, eerste lid). Zij zijn niet van toepassing op handelingen van het Hof van Justitie van de Europese Unie die het in de hoedanigheid van rechter verricht (art. II-1, tweede lid).
Art. II-2. Het feitelijke onderzoek waarop de regel berust wordt beschikbaar gesteld bij publicatie van het ontwerp, aldus art. II-4, tweede lid, onder c.
Art. II-3. Regelgeving dient te zijn gebaseerd op een volledig en onpartijdig onderzoek naar de relevante feiten en betrokken belangen. Een regel dient in beginsel ‘evidence-based’ te zijn. Er dient een impact assessment van de regel op de (inbreuk op) fundamentele rechten, de samenleving, de economie en het milieu plaats te vinden. Als deskundigen en/of belangengroeperingen zijn geraadpleegd, moeten zij worden genoemd.
Art. II-4, eerste tot en met derde en vijfde lid. Ten behoeve van die consultatie dient een open uitnodiging op een centrale EU-website aan iedere persoon om elektronisch commentaar in te zenden, plaats te vinden. Zij dienen te worden uitgenodigd om commentaar te leveren. De gedachte is dat de procedure zo moet zijn ingericht dat geen enkele maatschappelijke groepering eenzijdig het proces van regelgeving kan beïnvloeden. ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure Book II – Administrative Rulemaking, C. Explanations, p. 59-60
Art. II-4 en art. II-5, eerste en tweede lid. In het rapport dat de regelgever na consultatie opstelt, dient te worden gemotiveerd of en hoe met opmerkingen die zijn gemaakt tijdens de consultatie, rekening is gehouden of waarom deze buiten beschouwing zijn gelaten. Ingevolge art. II-5, vijfde lid, moet het voorstel opnieuw in consultatie worden gebracht, als de commentaren tot een wezenlijke wijziging hebben geleid. Zie over boek II, mede in vergelijking met de Awb: Schuurmans 2015, p. 19-20 inclusief verwijzingen; F.J. van Ommeren & C.J. Wolswinkel, 'Naar een Algemene wet bestuursrecht voor de EU', NTB 2014/7, p. 191-192.
ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure Book II – Administrative Rulemaking, C. Explanations, p. 50.
ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure Book II – Administrative Rulemaking, C. Explanations, p. 50.
HvJEU 27 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:821, par. 34.
Nu worden criteria waarnaar wordt verwezen soms in bijzondere wetgeving genoemd, maar meestal niet. Ook interne regelgeving van andere normalisatie-instellingen zou aan het ontwikkelen van de genoemde beginselen overigens kunnen bijdragen, maar daar heb ik geen onderzoek naar gedaan.
HvJ EU 27 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:821 (James Elliott Constr./Irish Asphalt. Zie ook HvJ EU 14 december 2017, ECLI:EU:C:2017:971 (Anstar).
Art. 267 VWEU maakt geen onderscheid tussen beide bevoegdheden. Zie over het arrest: A.C.M. Meuwese, ‘Particuliere geharmoniseerde normen: het HvJ EU gunt zichzelf rechtmacht’, AA 2017/4, p. 327-331; Annalisa Volpato, 'A. Court of Justice The harmonized standards before the ECJ: James Elliott Construction', Common Law Review 2017, p. 591–603; P.W.J. Verbruggen, ‘Het PIP-schandaal voor het HvJ EU en de constitutionalisering van private regulering’, NJB 2017/18, p. 1248; A.R. Neerhof, ‘Weinig ruimte voor private keurmerken onder de Verordening bouwproducten (Deel II). Hoe marktdeelnemers beperkingen worden opgelegd’, Tijdschrift voor Bouwrecht 2017/3, p. 205-206.
Zie A.R. Neerhof, Zichtbare handen bij zelfregulering op markten, Amsterdam: Vrije Universiteit Amsterdam 2018, p. 10-11.
Normalisatie heeft verwantschap met overheidsregelgeving.1 Normalisatie kan – zoals in paragraaf 2 is beschreven – bovendien een directe relatie hebben met overheidsregelgeving of met besluiten van bestuursorganen. De verkenning in de vorige paragraaf van overheids- en interne regelgeving en jurisprudentie over beginselen en regels waaraan normalisatie en de inhoud van normen dan zou dienen te voldoen, heeft een beperkte oogst opgeleverd.
Ontwikkelingen in wetgeving en wetenschap op het gebied van beginselen van behoorlijke regelgeving zouden ons misschien verder kunnen brengen, althans als het gaat om gedachtevorming over beginselen voor het normalisatieproces als een relatie met overheidsoptreden is beoogd. In Nederlandse bestuursrechtelijke wetgeving is echter weinig geregeld dat specifiek betrekking heeft op beginselen van regelgeving.2 Zowel de burgerlijke als de bestuursrechter toetsen algemeen verbindende voorschriften in voorkomende gevallen niet rechtstreeks aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur en algemene rechtsbeginselen.3 Dat maakt misschien des te begrijpelijker waarom er weinig aandacht is voor de doorwerking van deze beginselen op normalisatie als naar normen in regelgeving wordt verwezen of als normen door bestuursorganen in hun besluitvorming worden toegepast. Het helpt ons echter niet verder. In de rechtswetenschap in Nederland is er inmiddels meer aandacht voor beginselen van regelgeving.4 Mogelijk gaat dat nieuwe perspectieven voor het denken over normalisatie opleveren.
Op het niveau van de EU lijkt de gedachtevorming over regelgeving verder te zijn. Dat kan ook voor het denken over normalisatie die een relatie heeft met overheidshandelen interessant zijn. Het Research Network on EU Administrative Law (ReNEUAL), een netwerk van bestuursrechtwetenschappers, heeft in 2014 voorstellen gepubliceerd voor algemene regels van bestuursrecht voor handelingen van instellingen, organen, instanties, bureaus en agentschappen van de EU. Dit geschiedde in de vorm van ‘Model Rules on EU Administrative procedure’.5 Eén van de boeken (boek II) van deze Model rules bevat regels die van toepassing zijn op bestuurlijke regelgeving van de EU (‘administrative rulemaking’).6 Het boek kent bepalingen over:
bekendmaking van een voornemen tot vaststelling van bindende regels,7
zorgvuldig en onpartijdig onderzoek, in het bijzonder naar de gevolgen van regelgeving, bij de voorbereiding van een besluit,8
consultatie en participatie van een ieder, maar in het bijzonder van personen die waarschijnlijk door het besluit zullen worden geraakt,9 en
transparantie over hoe met de inbreng van deskundigen en belangengroepen rekening is gehouden, en indien van toepassing, tot welke aanpassingen zij hebben geleid.10
Model rules als deze zijn procedureel van karakter. Opmerkelijk is dat het team dat boek II redigeerde uitdrukkelijk aandacht heeft besteed aan de vraag of de rules ook toepasselijk zouden moeten zijn op private regulering. Het team betoogt: ‘Private regulatory acts, are an important category of rulemaking and should, in principle, be included in the scope of application of Book II, especially when as a private entity’s acts they will be given the authority of public law e.g. by reference in legislation to a standard set by the industry, science or a standardisation organisation.’11 De stap naar toepasselijkheid van de regels op normen waarnaar in wetgeving wordt verwezen wordt echter bewust (nog) niet gezet. Zij zou vragen oproepen die nader moeten worden besproken. Zij zou aanpassingen vereisen die niet volledig in overweging konden worden genomen. 12Is er een vrees dat aan de kracht van normalisatie, die is gelegen in gebruikmaken van expertise van private partijen en het nemen van verantwoordelijkheden door henzelf, afbreuk zou kunnen worden gedaan? Te grote voorzichtigheid lijkt in ieder geval niet op haar plaats waar het gaat om geharmoniseerde normen die worden opgesteld ter uitwerking van EU-productregelgeving. Het Hof van Justitie heeft in het arrest-James Elliott, dat in 2016 is gewezen, uitdrukkelijk overwogen dat dergelijke normen deel uitmaken van de rechtsorde van de Unie.13 Met de reeds genoemde Normalisatieverordening is bovendien een stap gezet naar het stellen van juridische voorwaarden waaraan Europese normen, waaronder geharmoniseerde normen die ter uitwerking van EU-harmonisatiewetgeving worden vastgesteld, zouden moeten voldoen.
Wat van het voorgaande ook van zij, de genoemde Model rules kunnen samen met interne regels en het beleid van normalisatie-instellingen (zoals die van NEN) handvatten bieden voor verdere uitwerking van beginselen die op normalisatie van toepassing zijn als een overheidsorgaan er in regelgeving naar verwijst of deze in besluitvorming toepast.14
De vraag die resteert is in hoeverre de rechter een prominentere rol kan vervullen bij beoordeling of normen waarnaar de wetgever verwijst of die een bestuursorgaan in zijn besluitvorming toepast, in overeenstemming zijn met doel en strekking van toepasselijke regelgeving en of zij voldoen aan maatstaven van zorgvuldigheid, participatie en evenredigheid. In het eerdere genoemde arrest-James Elliott heeft het Hof uitgemaakt dat het ingevolge artikel 267 VWEU bevoegd is om een gepubliceerde geharmoniseerde norm die op verzoek van de Commissie ter uitwerking van EU-productregelgeving is vastgesteld uit te leggen in een prejudiciële beslissing.15 Het is aannemelijk dat het Hof zich ook bevoegd zal achten te oordelen over geldigheid van de geharmoniseerde normen ofwel hun verenigbaarheid met hoger EU-recht.16 Maar indringende toetsing van totstandkoming van geharmoniseerde normen aan eisen die artikel 5 Normalisatieverordening stelt met betrekking tot vertegenwoordiging en deelname van belanghebbenden, valt niet te verwachten. De bewoordingen van deze bepaling zijn vaag. Verdere concretisering van eisen aan participatie lijkt noodzakelijk.
De nationale rechter zou normen waarnaar een overheidsorgaan in regelgeving verwijst of die door een bestuursorgaan in besluiten worden toegepast meer kunnen toetsen aan overeenstemming met doel en strekking van de toepasselijke regelgeving en met beginselen van zorgvuldigheid en evenredigheid als burgers geschillen over de rechtmatigheid van deze normen vaker aan hem voorleggen. Dat gebeurt nu nauwelijks. Zijn er belemmeringen om geschillen hierover aan de rechter voor te leggen? Missen burgers en bedrijven of hun rechtshulpverleners daarvoor kennis en vaardigheden?17
Ik rond af. In wetgeving wordt regelmatig naar normen verwezen en zij worden regelmatig toegepast in besluitvorming van bestuursorganen. Dat vraagt om waarborgen voor overeenstemming van de normen met doel en strekking van de toepasselijke regelgeving en voor het proces van normalisatie. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur werpen dan hun schaduw vooruit op het normalisatieproces. Voor deze zaken is tot voor kort maar mondjesmaat aandacht geweest, maar inmiddels lijkt het tij in ieder geval op het niveau van de Europese Unie te keren. Of de rechter een belangrijke rol kan vervullen bij het beoordelen van rechtmatigheid van normen op overeenstemming met toepasselijke regelgeving en het uitwerken van beginselen waaraan normalisatie die is opgenomen in regelgeving of die door bestuursorganen wordt toegepast dient te voldoen, is echter de vraag.