Hof Amsterdam, 08-12-2005, nr. 192/05 NOT

Van de zijde van appellanten, verder te noemen klagers, is bij een op 8 februari 2005 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met één bijlage - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden, verder te noemen de kamer, van 17 januari 2005 waarbij de klacht gericht tegen geïntimeerde, hierna te noemen de notaris, gedeeltelijk gegrond is verklaard en de notaris de maatregel van waarschuwing is opgelegd.

Van de zijde van de notaris is op 18 april 2005 een verweerschrift met bijlagen ingediend.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 oktober 2005. Klager sub 3 - tevens gemachtigde sub 2 - en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, klager sub 3 aan de hand van een pleitnotitie.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.

Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer, met uitzondering van de vaststelling van de feiten, en zal deze beslissing derhalve in zoverre vernietigen.

Klagers verwijten de notaris dat hij in gebreke is gebleven met het informeren van personen die hem, hetzij als boedelnotaris, hetzij als executeur, benaderden met kwesties met betrekking tot de nalatenschap. Zo heeft de notaris niet gereageerd op een aantal brieven van de hand van de klagers sub 2 en 3, als vertegenwoordigers van klaagster sub 1. Het betreft brieven van respectievelijk 11 juli, 18 september, 10 november en 28 november 2003. De notaris heeft slechts een enkele keer telefonisch gereageerd op deze brieven.

In de tweede plaats heeft de notaris, geheel ten onrechte want in strijd met de kennelijke bedoeling van het codicil waarbij de notaris tot executeur was benoemd, een van de erven volmacht gegeven tot het verrichten van bepaalde boedelberedderingswerkzaamheden en andere handelingen betreffende de nalatenschap. De erflater had persoonlijke redenen, te oordelen naar het genoemde codicil, om geen van zijn erfgenamen, noch hen tezamen, de boedelberedderingswerkzaamheden en de nalatenschapsvereffening toe te vertrouwen. De notaris heeft voorts geweigerd om de volmacht in te trekken, nadat hij medio november 2003 had vernomen hoe de gevolmachtigde misbruik had gemaakt van deze volmacht en zelfs nadat de notaris per brief van 26 februari 2004 uitdrukkelijk om intrekking van de volmacht is verzocht.

De notaris heeft vervolgens nagelaten om in te grijpen in het misbruik, althans verkeerd gebruik dat de gevolmachtigde heeft gemaakt van de hem bij volmacht gegeven bevoegdheden. Op 13 november 2003 hebben de erfgenamen, onder aanvoering van de gevolmachtigde, een grote hoeveelheid zaken in beslag doen nemen en doen sequestreren. De notaris heeft dit laten plaatsvinden, terwijl hij dit als boedelnotaris, tevens executeur, had moeten voorkomen.

Ook is een ”en/of” bankrekening ten name van erflater en klaagster sub 1 leeggehaald door de gevolmachtigde. Dit is gebeurd buiten kennis en instemming van klaagster sub 1. De notaris heeft niets, althans niets dat aantoonbaar is, gedaan tot restitutie van dit saldo, zelfs niet nadat hij was gedagvaard te dier zake.

Voorts komt de notaris, ondanks sommatie, het in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 6 februari 2004 niet na jegens klaagster sub 1. Het desbetreffende deel van het dictum luidt als volgt:

“2. Verstaat dat gedaagde sub 1. er voor zal zorgdragen dat door gedaagden sub 2, 3 en 4 een bedrag van EUR 60.000,- zal worden gestort op een door gedaagde sub 1 en eiseres te openen gezamenlijke “en-en” rekening ten name van “de erven (of: de nalatenschap) K. [D] en N.E. [B]; “.

Tenslotte verwijten klagers de notaris dat hij zich heeft laten ontslaan als executeur met de bewering dat hij zijn taak niet kan uitoefenen wegens strijd tussen de erfgenamen en een ander. De notaris verzuimt hiermee definitief zijn wettelijke, vrijwillig aanvaarde plicht, doordat hij geen enkele opvolger voorstelt of laat benoemen.

De notaris bestrijdt de stellingen van klagers en verweert zich als volgt. In de eerste plaats merkt de notaris op dat hij diverse malen door klagers wordt betiteld als executeur en boedelnotaris. Naar de mening van de notaris is de combinatie van deze functies niet juist. Zo deze combinatie wel mogelijk zou zijn, dan zouden de erfgenamen de executeur moeten verzoeken om tevens als boedelnotaris op te treden. Dat is in dit geval niet gebeurd.

Wat betreft het verwijt van klagers dat door de notaris onvoldoende is gereageerd op vragen omtrent de nalatenschap, stelt de notaris dat hij in diverse telefonische gesprekken, anders dan wordt beweerd, ook inhoudelijk op vragen is ingegaan. Wat betreft de brieven van klagers stelt de notaris dat deze brieven, in het bijzonder die van 28 november en 22 december 2003, alsmede die van 26 februari en 24 maart 2004, vooral eisen en mededelingen behelzen voorzien van dreigementen tot het indienen van een klacht tegen de notaris als het geëiste niet zou worden uitgevoerd. Verder is de informatievoorziening richting klagers ook vertraagd op gang gekomen vanwege het laat beschikbaar stellen van stukken door derden, zoals de accountant van erflater.

Ten aanzien van de stellingen van klagers omtrent het codicil stelt de notaris dat hem niet door erflater is medegedeeld dat de notaris tot executeur werd benoemd vanwege problemen tussen de erfgenamen en klaagster sub 1. Het was de notaris ook bij het aanvaarden van de executele niet bekend dat dergelijke problemen bestonden.

In het kader van de afwikkeling van de nalatenschap heeft de notaris één van de erven volmacht gegeven tot het verrichten van een beperkt aantal handelingen. De notaris stelt ook dat hij als executeur de bevoegdheid heeft namens hem bepaalde handelingen te laten verrichten. De notaris voegt hieraan toe dat de erfgenamen, alhoewel niet beheers- of beschikkingsbevoegd, wel degenen zijn naar wie de executeur moet luisteren, omdat hij hun belangen behartigt.

Ten aanzien van de afgegeven volmacht wijst de notaris erop dat de executeur geen almachtig persoon is die de erfgenamen van bepaalde handeling kan weerhouden dan wel kan dwingen bepaalde handelingen te verrichten. De notaris is voorts van mening dat, alhoewel de executeur de goederen van de nalatenschap beheert, beslaglegging en sequestratie van tot de nalatenschap behorende goederen een bevoegdheid is die tevens de erfgenamen toekomt. De actie van de erfgenamen kwam voor de notaris onverwacht. Nadat hij daarvan door de klager sub 3 telefonisch op de hoogte was gesteld is hij onmiddellijk naar [woonplaats] vertrokken om bij de beslaglegging en sequestratie aanwezig te zijn en te trachten daarbij een bemiddelende rol te spelen. Een controle of hetgeen werd meegenomen in overeenstemming was met het verlof tot inbeslagneming en sequestratie is niet door de notaris uitgevoerd. Volgens de notaris is dit een zaak tussen de gerechtsdeurwaarder, de erfgenamen en de beslagene.

Wat betreft de bankrekening welke op naam van klaagster sub 1 en/of erflater stond stelt de notaris het volgende. Ten tijde van het overlijden stond hierop een batig saldo van € 80.000. Als executeur heeft de notaris € 20.000 van deze rekening gebruikt voor onder andere begrafeniskosten. Op enig moment is de resterende € 60.000 opgenomen door de erfgenamen, die meenden hierover te mogen beschikken. De notaris heeft de erfgenamen daarop verzocht ten minste € 40.000 terug te storten op bedoelde rekening, hetgeen echter niet is gebeurd. De gevolmachtigde heeft de notaris desgevraagd verzekerd dat het geld op ieder gewenst moment zou kunnen worden teruggestort zodra dat door de rechter zou worden bevolen. De notaris heeft vervolgens aan klaagster sub 1 medegedeeld dat hij zich persoonlijk jegens haar garant stelde voor het totale bedrag van € 60.000. Het terugstorten van het geld is vervolgens niet gebeurd tot het moment waarop de rechter in het vonnis in kort geding van 6 februari 2004 heeft bepaald dat € 60.000 moest worden gestort op een te openen “en-en” rekening ten name van de erfgenamen en klaagster sub 1. De rechter bepaalde dat de notaris zal zorgdragen voor opening van deze rekening en voor het storten van genoemd bedrag door de erfgenamen. Aangezien de gevolmachtigde de beschikking had over de € 60.000 heeft de notaris hem verzocht een en ander overeenkomstig genoemd vonnis te effectueren. De notaris heeft hierop controle uitgeoefend ondanks het hem op 11 februari 2004 door de kantonrechter verleende ontslag als executeur. Eveneens op 11 februari 2004 ontving de notaris een afschrift van het vonnis in kort geding van 6 februari 2004. De verplichting tot het openen van de genoemde bankrekening is de notaris opgelegd in zijn functie van executeur. Na het ontslag hebben de erfgenamen de notaris niet verzocht om als boedelnotaris op te treden, zodat de notaris ook uit dien hoofde niets meer kon doen. Desondanks heeft de notaris zich nog bemoeid met het openen van de bedoelde rekening.

Ten aanzien van zijn ontslag als executeur stelt de notaris dat niemand een executeur kan dwingen om aan te blijven. De notaris heeft voorts naar eer en geweten getracht de nalatenschap af te wikkelen.

Na het ontslag hebben de erfgenamen het beheer van de nalatenschap meteen op zich genomen. Hiertoe is ook een verklaring van erfrecht afgegeven. Aan zijn zorgplicht om de nalatenschap niet onbeheerd achter te laten heeft de notaris, naar zijn mening, ruimschoots voldaan. Te meer omdat de notaris geen bevoegdheid had tot het aanwijzen van een vereffenaar of om een ander tot executeur in zijn plaats te stellen. De erfgenamen hebben daarom rechtsgeldig het beheer op zich genomen.

Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van de klacht over te gaan zal het hof ingaan op de ontvankelijkheid van klagers sub 2 en 3, tevens optredend als gemachtigden van klaagster sub 1. Het hof is van oordeel dat genoemde klagers alleen kunnen worden ontvangen in hun klacht voor zover deze het niet beantwoorden door de notaris van de door of namens hen geschreven brieven betreft. Voor het overige hebben genoemde klagers in deze zaak geen rechtens te respecteren zelfstandig belang om naast klaagster sub 1 te worden ontvangen. Zij zijn derhalve voor het overige niet-ontvankelijk en zullen voor het overige dan ook niet als klagers worden aangemerkt.

Ten aanzien van het eerste klachtonderdeel waarin de notaris wordt verweten dat hij in gebreke is gebleven met het informeren van, naar het hof begrijpt, klaagster sub 1 overweegt het hof als volgt. Zoals de kamer reeds vaststelde is de notaris rechtsgeldig tot executeur benoemd. Het hof voegt hier aan toe dat niet is gebleken dat de notaris ook als boedelnotaris is opgetreden. Uit artikel 4:144 BW volgt onder meer dat de executeur tot taak heeft de nalatenschap te beheren en de schulden uit de nalatenschap te voldoen. Artikel 4:145 lid 2 BW bepaalt dat de executeur gedurende zijn beheer bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt. Hieruit volgt dat de executeur alleen de belangen van de erfgenamen behartigt. Dit neemt, naar oordeel van het hof, niet weg dat de executeur de gerechtvaardigde belangen van anderen, waaronder klaagster sub 1, moet eerbiedigen en naar vermogen dient te voorkomen dat deze worden geschonden. Dit is echter iets anders dan het behartigen van de belangen van klaagster sub 1. Het hof is van oordeel dat niet gebleken is dat de notaris te kort is geschoten in het verstrekken van informatie aan klaagster sub 1. De notaris heeft gesteld dat hij klaagster sub 1 in een eerste gesprek op zijn positie heeft gewezen en dat zij, toen eenmaal bleek dat men er niet uitkwam, een raadsman, te weten klager sub 3, heeft ingeschakeld. Van de zijde van klaagster sub 1 is dit niet weersproken. In zoverre acht het hof dit onderdeel van de klacht ongegrond.

Wat betreft het onderdeel van de klacht waarin de notaris wordt verweten dat hij een aantal brieven, naar het hof aanneemt geschreven door de gemachtigden van klaagster sub 1, niet heeft beantwoord, overweegt het hof als volgt. Naar eigen zeggen heeft de notaris steeds telefonisch gereageerd op deze brieven, waarbij hij tevens inhoudelijk op aspecten is ingegaan. Klagers bestrijden dit. Wat hier ook van zij, het hof is van oordeel dat de regels van het maatschappelijk verkeer met zich meebrengen dat een notaris niet altijd en uitsluitend kan volstaan met een telefonische beantwoording van geschreven brieven. Het had de notaris dan ook gepast om, eventueel ter bevestiging van hetgeen hij reeds telefonisch had medegedeeld, een schriftelijk antwoord aan klagers te doen toekomen. In zoverre acht het hof dit onderdeel van de klacht, waarin ook klagers sub 2 en 3 kunnen worden ontvangen, gegrond.

Ten aanzien van het onderdeel van de klacht waarin de notaris wordt verweten dat hij, tegen de bedoeling van het codicil in, een van de erfgenamen een volmacht heeft gegeven, oordeelt het hof het volgende. Zoals reeds vastgesteld in rubriek 7.2. behartigt de notaris als executeur de belangen van de erfgenamen. In deze positie heeft hij zich bevoegd geacht om één van de erfgenamen een volmacht te verlenen. Ter zitting van het hof heeft de notaris ten aanzien van het opgestelde codicil verklaard dat het om een voorlopige constructie ging, dat hij destijds een goed contact had met erflater en daarom de benoeming als executeur aanvaardde en dat er reeds besprekingen tussen hem en erflater plaatsvonden teneinde een definitieve regeling op te nemen in een testament. Toen overleed erflater. De notaris stelt niet bekend te zijn geweest met problemen tussen klaagster sub 1 en de erfgenamen ten tijde van het overlijden van erflater en het hof acht dit ook niet onaannemelijk, aangezien deze stelling van de zijde van klaagster sub 1 niet althans onvoldoende is weersproken. In het verlengde hiervan acht het hof het dan ook niet onzorgvuldig dat de notaris een dergelijke volmacht heeft afgegeven aan één van de erfgenamen. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond.

Het volgende klachtonderdeel ziet op het gestelde misbruik althans verkeerd gebruik van de volmacht, zonder dat de notaris hier iets aan heeft gedaan. Het hof stelt voorop dat de notaris als executeur de goederen van de nalatenschap beheert, doch dit doet niet af aan de bevoegdheid van de erfgenamen om goederen in beslag te doen nemen en te doen sequestreren. Het hof is van oordeel dat het de notaris siert dat hij, alhoewel hij niet optrad als behartiger van de belangen van klaagster sub 1, onmiddellijk is afgereisd naar het huis van klaagster sub 1 en heeft getracht zaken daar in goede banen te leiden. Ten aanzien van de stelling dat er meer is meegenomen dan waarvoor verlof was verleend heeft de notaris ter zitting van het hof gesteld dat hij op de dag van het beslag klaagster sub 1, die toen vergezeld was van haar zoon, heeft gevraagd een lijst op te stellen van de desbetreffende goederen. Het hof heeft moeten vaststellen dat deze lijst nooit aan de notaris is overgelegd. Het hof is dan ook van oordeel dat de notaris ten aanzien van de hier geschetste gang van zaken geen verwijt treft.

Wat betreft het opnemen van een geldbedrag door de gevolmachtigde is het hof van oordeel dat de door de notaris verleende volmacht hiertoe, in onderdeel b, de mogelijkheid biedt. Een verdeling van dit bedrag onder de erfgenamen kan niet op de volmacht gebaseerd worden. Aangezien de gevolmachtigde de executeur in deze vertegenwoordigt moet dit handelen de notaris aangerekend worden.

Echter, het hof is tevens van oordeel dat de notaris, nadat dit handelen hem bekend is geworden, onmiddellijk heeft doen weten dat hij het met deze actie niet eens was en alles wat in zijn vermogen lag heeft ondernomen om dit te corrigeren, waaronder zelfs een persoonlijke garantselling ten aanzien van klaagster sub 1. Het hof is dan ook van oordeel dat dit onderdeel van de klacht ongegrond is.

Ten aanzien van het klachtonderdeel waarin de notaris wordt verweten dat hij het vonnis van 6 februari 2004 niet is nagekomen overweegt het hof als volgt. Blijkens dit vonnis zijn ter zitting van de rechtbank Leeuwarden van 19 december 2003 afspraken gemaakt tussen klaagster sub 1 enerzijds en de notaris alsmede de erfgenamen anderzijds. Deze afspraken zijn door de rechter bevestigd in genoemd vonnis. Hieruit blijkt dat de primaire verplichting tot nakoming van de afspraken is gelegd bij de notaris en dat de erfgenamen waar nodig de notaris zullen bijstaan. Dit laatste geldt in het bijzonder voor het storten van het bedrag van € 60.000 op de door de notaris en de klaagster sub 1 te openen “en-en” rekening. Het hof is van oordeel dat de notaris reeds na de terechtzitting van 19 december 2003 actie had moeten ondernemen teneinde de gemaakte afspraken na te komen en niet had moeten wachten totdat deze afspraken formeel in een vonnis waren bevestigd. Door dit na te laten heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld. Dat de erfgenamen deze afspraken geheel zelfstandig hebben uitgevoerd en dat de notaris, na op 11 februari 2004 van het vonnis in kennis te zijn gesteld, zich alsnog heeft bemoeid met de uitvoering van deze afspraken doet hieraan niet af. Het hof acht dit onderdeel van de klacht dan ook gegrond.

Wat betreft het laatste onderdeel van de klacht, dat ziet op het ontslag van de notaris als executeur, oordeelt het hof als volgt. Op grond van artikel 4:149 lid 1 onder f BW eindigt de taak van een executeur door ontslag dat de kantonrechter hem met ingang van een bepaalde dag verleent. Ingevolge lid 2 van dit artikel kan het ontslag op verzoek van een executeur worden verleend. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat een gewezen executeur verplicht blijft te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld, totdat degene die na hem tot het beheer van de nalatenschap bevoegd is dit heeft aanvaard. De erfgenamen van erflater hebben op 23 januari 2004 aan erfgenaam K.S. [D] volmacht verleend om hen te vertegenwoordigen bij de afwikkeling van de nalatenschap, onder instemming met het besluit van de executeur om zijn functie te beëindigen. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat de handelwijze van de notaris is overeenstemming is met de wettelijke eisen, en dat dit onderdeel van de klacht ongegrond is.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen in 7.3. en 7.6. acht het hof termen aanwezig om de notaris de maatregel van waarschuwing op te leggen.

Tot voor kort placht dit hof bij oplegging in hoger beroep van de maatregelen waarschuwing en berisping in de uitspraak te bepalen dat de desbetreffende notaris of kandidaat-notaris door de griffier zal worden opgeroepen om te verschijnen op een nader bepaalde terechtzitting teneinde aanwezig te zijn bij de alsdan door de voorzitter uit te spreken maatregel.

Een en ander was gegrond op het ingevolge artikel 107, derde lid, Wna in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde voorschrift van artikel 103, vijfde lid, Wna inhoudende dat in een vergadering van de kamer van toezicht de voorzitter de waarschuwing of berisping uitspreekt in aanwezigheid van de notaris of kandidaat-notaris, die daarvoor bij aangetekende brief wordt opgeroepen. Van het uitspreken dient volgens het hiervoor bedoelde voorschrift een proces-verbaal te worden opgemaakt waarvan bij aangetekende brief een afschrift aan de notaris of kandidaat-notaris moet worden gezonden. Indien deze niet verschijnt deelt de secretaris de inhoud van de waarschuwing of berisping bij aangetekende brief met bericht van ontvangst aan hem mee.

Tegen een beslissing van de kamer van toezicht kan ingevolge artikel 107 Wna hoger beroep worden ingesteld bij dit hof. Het gevolg hiervan is dat de beslissing van de kamer ten tijde van de uitspraak nog niet onherroepelijk is en dus op dat moment nog niet vaststaat dat een bij die beslissing opgelegde waarschuwing of berisping gehandhaafd blijft. Het voorschrift van artikel 103, vijfde lid, Wna kan dan ook als zinvol worden aangemerkt voor de beslissing en de tenuitvoerlegging daarvan in eerste aanleg door de kamer van toezicht.

Ingevolge artikel 98, tweede lid, Wna is tegen de beslissing in hoger beroep van dit hof geen hogere voorziening toegelaten. Het gevolg hiervan is dat een beslissing van het hof ten tijde van de uitspraak onherroepelijk is en de daarbij opgelegde waarschuwing of berisping dus vaststaat. Verder is van belang dat het hof een vergadering als bedoeld in artikel 103, vijfde lid, Wna niet kent. Het uitspreken van de waarschuwing of berisping vindt dan ook plaats ter terechtzitting van het hof. Het uitspreken voordien van de beslissing van het hof - waaronder het mededelen van een eventueel oplegde maatregel – vindt ingevolge het samenstel van bepalingen van de artikelen 107, derde lid, en 104, eerste lid, Wna eveneens ter terechtzitting plaats terwijl een afschrift van deze beslissing bij aangetekende brief aan de betrokken notaris of kandidaat-notaris wordt gezonden. Toepassing van het voorschrift van artikel 103, vijfde lid, Wna voor de beslissing en tenuitvoerlegging daarvan in hoger beroep door het hof, kan daarom niet als zinvol worden aangemerkt.

Op grond van het al hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat er aanleiding bestaat om een notaris of kandidaat-notaris aan wie bij beslissing in hoger beroep een waarschuwing of berisping is opgelegd, niet meer op te roepen om te verschijnen op een nader bepaalde terechtzitting. Het hof is van oordeel dat een maatregel als hiervoor bedoeld als medegedeeld geldt op het tijdstip waarop de beslissing waarbij deze is opgelegd, wordt uitgesproken. Oproeping om te verschijnen op een nader bepaalde terechtzitting kan dus achterwege blijven. Wel zal het hof in de gevallen waarin een notaris of kandidaat-notaris niet bij de behandeling ter terechtzitting is verschenen, bepalen dat een afschrift van de beslissing bij aangetekende brief met bericht van ontvangst aan deze zal worden verzonden.

Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

Het hof: