Hof 's-Hertogenbosch, 24-06-2008, nr. HD 103.005.556

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft bij appeldagvaarding producties in het geding gebracht, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot de toewijzing alsnog van zijn vorderingen.

Bij memorie van antwoord heeft Intratuin onder overlegging van producties de grieven bestreden.

Partijen hebben vervolgens ieder een akte en antwoordakte genomen. [appellant] heeft beide keren daarbij producties in het geding gebracht.

Vervolgens hebben partijen op 15 april 2008 hun zaak doen bepleiten, Intratuin door mr. F.C.J.J. Jessen en [appellant] door zijn procureur, ieder aan de hand van de overgelegde pleitnotities.

Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

In het procesdossier van [appellant] ontbreken diverse door de wederpartij in het geding gebrachte producties. Het hof heeft van die stukken kennis genomen uit het griffiedossier dan wel het procesdossier van Intratuin.

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de in de appeldagvaarding opgenomen grieven.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[appellant] drijft een dierenspeciaalzaak in het centrum van Rosmalen. Intratuin exploiteert een tuincentrum annex hoveniersbedrijf aan de Empelseweg 9 te Rosmalen (gelegen tussen het nieuwe kanaal en De Groote Wielen).

De betreffende locatie Empelseweg 9 is gelegen binnen het plangebied van het bestemmingsplan "Tuincentrum". In de fase van de totstandkoming van dit bestemmingsplan heeft [appellant] bij brief van 13 april 1989 (inl. dgv. prod. 5) aan het college van burgemeester en wethouders van de toenmalige gemeente Rosmalen, die ingevolge gemeen-telijke herinrichting thans onderdeel uitmaakt van de gemeente 's-Hertogenbosch, onder meer geschreven:

Het bestemmingsplan "Tuincentrum" werd door de gemeenteraad van Rosmalen vastgesteld bij besluit van

In de toelichting op het bestemmingsplan is voor zover thans van belang onder meer overwogen:

Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant hebben het bestemmingsplan goedgekeurd bij besluit van 4 november 1992. Daarbij werd de goedkeuring onthouden aan een deel van de bepalingen van het bestemmingsplan. Het onthouden van goedkeuring had geen betrekking op de hiervoor onder 4.1.3. genoemde bepalingen voor zover deze daar geciteerd zijn.

In voornoemd besluit van 4 november 1992 hebben GS de door Intratuin tegen het bestemmingsplan aangevoerde bezwaren ongegrond verklaard. Over de verbodsbepaling onder D en E van paragraaf II vatten GS de door de gemeente gegeven toelichting in het bestemmingsplan als volgt samen:

De hiertegen aangevoerde bezwaren verwerpen GS onder meer met de volgende overweging:

Intratuin verkoopt in ieder geval vanaf 1995 dierbenodigdheden. In 2005 heeft Intratuin het verkoopoppervlakte uitgebreid van 250 m² tot 390 m². Deze oppervlakte is met bebording aangeduid als "DIERENWERELD" en is ingericht en wordt aangewend ten behoeve van de verkoop van artikelen op het terrein van dieren, dierbenodigdheden en dierenverzorgingsartikelen voor huisdieren (hierna: Dibevo-artikelen).

Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] bij brief van 12 april 2005 (inl. dgv. prod. 6) de gemeente 's-Hertogenbosch (hierna: de gemeente) verzocht om naar Intratuin toe handhavend op te treden in verband met de verkoop van Dibevo-artikelen in strijd met het bestemmingsplan.

De gemeente heeft bij brief van 31 mei 2005 aan [appellant] (inl. dgv. prod. 7) bericht een onderzoek in te zullen stellen.

In een brief van 29 juni 2005 van de gemeente aan [appellant] (inl. dgv. prod. 8) staat onder meer:

In een brief van de gemeente aan Intratuin van

Ondanks herhaalde aanmaning door [appellant] is de gemeente niet overgegaan tot een concrete bestuursrechtelijke handhaving.

De dagvaarding in kort geding is op 12 juli 2007 aan Intratuin betekend. Bij brief van 30 juli 2007 (prod. 12 van [appellant]) deelde de gemeente aan [appellant] onder meer het volgende mee.

In dit kort geding vordert [appellant]:

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft het verweer van Intratuin gehonoreerd dat [appellant] op geen enkele wijze aannemelijk had gemaakt dat voldaan was aan het vereiste van spoedeisend belang. [appellant] is bij het bestreden vonnis in de proceskosten veroordeeld.

Bij brief van 9 november 2007 (prod. 6 akte [appellant] d.d. 20 november 2007) heeft de gemeente aan Intratuin een last onder dwangsom opgelegd. De gemeente schrijft in die brief onder meer:

Intratuin heeft niet aan deze last voldaan.

Op 8 april 2008 heeft het College van B&W van de gemeente op verzoek van Intratuin alsnog besloten medewerking te verlenen aan een vrijstellingsprocedure ex artikel 19 lid 1 WRO, welk voornemen nog gepubliceerd moet worden.

In de vijfde grief klaagt [appellant] erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen spoedeisend belang heeft aangenomen.

Deze grief slaagt. De door [appellant] gevorderde voorlopige voorzieningen zijn gebaseerd op het door hem gestelde voortdurende onrechtmatig handelen van Intratuin, een onrechtmatig handelen dat, naar de stellingen van [appellant], bestaat in overtreding van wettelijke voorschriften. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] bij een dergelijke gestelde voortdurende schending van een wettelijk voorschrift, waardoor [appellant] mogelijk een voortdurende vermogensschade lijdt, een voldoende spoedeisend belang om de toewijsbaarheid van de door hem gevorderde voorlopige voorzieningen ter beoordeling aan de kort gedingrechter voor te leggen.

De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Met deze grieven is in voorgaande rechtsoverweging 4.1. rekening gehouden voor zover dat van belang is voor de beoordeling van dit hoger beroep. Het enkele (gedeeltelijke) slagen van deze grieven kan nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Nu het hof uitgaat van de aanwezigheid van spoedeisend belang zal het hof overgaan tot de beoordeling van de vorderingen van [appellant]. Daarbij zullen tevens de grieven 6 en 7 betrokken worden. Deze grieven zijn gericht tegen beslissingen ten overvloede van de voorzieningen-rechter dat de vorderingen van [appellant] ook bij aanwezigheid van spoedeisend belang afgewezen zouden moeten worden.

Het hof overweegt dat vaststaat dat Intratuin in strijd met de hiervoor aangehaalde bepalingen van het bestemmingsplan Dibevo-artikelen verkoopt. Deze verkoop vindt in ieder geval al sedert 1995 plaats, zoals ook in het op verzoek van Intratuin opgemaakte BRO-rapport (blz. 3) staat vermeld.

Intratuin handelt aldus in strijd met een wettelijk voorschrift.

In hoger beroep heeft Intratuin zich op het standpunt gesteld dat er nog geen onherroepelijk voorschrift bestaat inzake de bestemming "Tuincentrum" die het omstreen gebruik verbiedt. Intratuin baseert haar stelling op de omstandigheid dat GS aan onderdelen van het vastgestelde bestemmingsplan de goedkeuring hebben onthouden zonder dat de gemeente voor die onderdelen nieuwe voorschriften heeft vastgesteld.

Dit verweer faalt omdat de bepalingen van het bestemmingsplan, waarin de verkoop van Dibevo-artikelen verboden is, met de goedkeuring door GS onherroepelijk zijn geworden.

Het hof zal de stelling van Intratuin dat het bestemmingsplan sterk verouderd is niet onderzoeken nu dit niet aan de rechtsgeldigheid van de thans geldende bestemmingsplanbepalingen in de weg staat.

Intratuin was zich van aanvang af bewust van het haar opgelegde verbod om vanuit/vanaf het perceel Empelseweg 9 te Empel Dibevo-artikelen te verkopen. Zij is betrokken geweest bij de procedure van de totstandkoming van het bestemmingsplan. Zij heeft ook nog tevergeefs bij GS een bezwaar ingediend tegen onder meer het verbod tot verkoop van Dibevo-artikelen. Het vervolgens desondanks handelen in strijd met dit verbod kan Intratuin worden toegerekend.

Intratuin heeft niets aangevoerd op grond waarvan anders geoordeeld zou dienen te worden.

Thans dient de vraag beantwoord te worden of de geschonden norm, die met de verbodsbepalingen in het bestemmingsplan gegeven zijn, wel strekt ter bescherming tegen de omzetderving zoals [appellant] stelt die te lijden en te hebben geleden. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op doel en strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot wel-ke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt ( HR 10-11-2006, RvdW 2006,1058 en HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 310).

Het hof stelt voorop dat een bestemmingsplan, voor zover dit ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening nodig is, de bestemming van de in het plan begrepen grond aanwijst en zo nodig, in verband met die bestemming, voorschriften geeft omtrent het gebruik van de in het plan begrepen grond en de zich daarop bevindende opstallen. De algemene regels van een bestemmingsplan zullen in het algemeen niet strekken ter bescherming van de belangen van een individuele (rechts)persoon, noch tot doel hebben onderlinge concurrentieverhoudingen te regelen.

In het onderhavige geval is echter niet voldoende weersproken dat het bezwaarschrift van [appellant], het daarop gevolgde overleg met de gemeente en het onderzoek van buro D'Hondt mede hebben geleid tot opname in het bestemmingsplan van een verbod voor Intratuin om Dibevo-artikelen te verkopen vanuit/vanaf het bewuste perceel. Met betrekking tot het doel van deze verbodsbepaling overwoog de gemeenteraad onder meer dat van belang is dat deze [de verkoopactiviteiten van Intratuin; toevoeging hof] niet mogen/mag leiden tot een verstoring van het vestigingsbeleid van de bestaande winkelcentra.

GS overwogen over het verbod onder meer: 'Dit is nodig om een onevenredige verstoring van het huidige en na te streven distributiepatroon in het kernwinkelgebied te voorkomen'. [appellant] heeft hieromtrent aangevoerd dat de aldus beoogde handhaving van het voorzieningenniveau van detailhandelzaken in de dorpskern van Rosmalen wordt bedreigd als, zoals in het onderhavige geval, het bestaansrecht van de onderneming van [appellant] in het geding komt. Gelet op deze overwegingen is het hof voorshands van oordeel dat de belangen van [appellant], voor zover zijn bestaansrecht wordt bedreigd als gevolg van de verboden activiteiten van Intratuin, bescherming vinden in de overtreden norm van het bestemmingsplan. De naleving door Intratuin van de in het geding zijnde bepalingen van het bestemmingsplan strekken derhalve tevens ter voorkoming van het ontstaan van schade voor [appellant]. Dat [appellant] schade lijdt en heeft geleden, heeft hij naar het oordeel van het hof vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt Op sommige plaatsen in de processtukken heeft hij weliswaar het standpunt ingenomen dat een enkel onrechtmatig handelen van Intratuin reeds toereikend zou zijn voor toewijzing van de gevorderde voorlopige voorzieningen, waarbij hij geen melding maakt van schade, maar op andere plaatsen (onder meer de pleitnota in eerste aanleg) heeft [appellant] zich echter duidelijk op omzetderving beroepen. [appellant] heeft deze schade niet ondersteund met een concrete berekening, maar het hof acht het bestaan van schade voorshands voldoende aannemelijk. Het hof wijst hiervoor op de gegevens uit het BRO-rapport (blz. 15), dat [appellant] ook aan zijn stelling ten grondslag heeft gelegd. Hieruit volgt dat de drie dierenspeciaalzaken in het stadsdeel Rosmalen naar de stand van 2007 een totale vloeroppervlakte hebben van 312 m² wvo, terwijl de verboden activiteiten van Intratuin zich afspelen op een vloeroppervlakte van 390 m² wvo. Deze laatste oppervlakte is ook geconstateerd door de controlerend ambtenaar van de gemeente in zijn rapport van 8 juni 2005 (prod 6 [appellant] in hoger beroep) en wordt door Intratuin erkend. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat verboden concurrerende activiteiten op een oppervlakte van 390 m² wvo gepaard gaan met tenminste enig omzetverlies van betekenis voor [appellant], die over 110 m² wvo beschikt.

Intratuin heeft met een beroep op het BRO-rapport van 18 juli 2007 weliswaar aangevoerd dat de omvang van de dierenspeciaalzaken in Rosmalen vanaf 1997 stabiel is gebleven en dat er door de verkoop van Dibevo-artikelen door Intratuin geen sprake is van een duurzame ontwrichting van de voorzieningenstructuur, maar het hof is van oordeel dat dit verweer, waarmee Intratuin aanvoert dat haar overtreding van de verbodsbepalingen niet de levensvatbaarheid van de exploitatie van de dierenspeciaalzaak van [appellant] bedreigt, reeds onvoldoende onderbouwd is omdat daarin geen rekening is gehouden met de door Intratuin zelf gememoreerde forse uitbreiding van het verkoopoppervlakte van Dibevo-artikelen in 2005 van

Intratuin heeft aangevoerd dat de vraag zich op-dringt of de in de voorschriften opgenomen verkoopbeper-kingen het bestemmingsplan niet onverbindend maken.

Het hof overweegt hierover dat GS bij gelegenheid van de goedkeuring van het bestemmingsplan het door Intra-tuin tegen onder meer de gewraakte verbodsbepaling aangevoerde bezwaar uitdrukkelijk hebben verworpen. Het thans door Intratuin aangevoerde verweer stuit hierop af.

Voorts heeft Intratuin betwist dat voldaan is aan het relativiteitsvereiste nu de door de gemeente gemaakte afweging alleen betrekking had op het kernwinkelgebied, waarin [appellant] destijds nog gevestigd was. [appellant] diende door de komst van een nieuw winkelcentrum zijn onderneming echter te verhuizen naar de winkelstrip aan [adres], zodat de door de gemeente beoogde bescherming niet meer voor hem gold.

Het hof is van oordeel dat in het kader van dit kort geding voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door Intratuin aan haar verweer ten grondslag gelegde feiten juist zijn en dat daaraan de door Intratuin gewenste conclusie verbonden zou dienen te worden.

Het beroep van Intratuin op een toekomstige mogelijke legalisatie van de verboden activiteiten staat naar het oordeel van het hof niet aan de te gelasten voorzieningen in de weg. De toekomstige ontwikkeling van het gebied in een ecologische zone heeft lange tijd eraan in de weg gestaan dat de gemeente medewerking wilde verlenen aan het opstarten van een vrijstellingsprocedure ingevolge artikel 19 WRO. De omstandigheid dat in de gemeentelijke Nota Detailhandel 2006-2010 sprake is van een streven om het oppervlakte in tuincentra ten behoeve van verkoop van Dibevo-artikelen te beperken tot 500 m² heeft lange tijd niet aan dit standpunt van de gemeente in de weg gestaan.

De omstandigheid dat de gemeente thans in afwijking van haar eerdere standpunt en in afwijking van de opgelegde last onder dwangsom toch overweegt om medewerking aan een art. 19 WRO-procedure te verlenen, biedt nog geen voldoende zekerheid over de resultaten daarvan en biedt evenmin voldoende zekerheid om te concluderen dat op korte termijn het door Intratuin handelen in strijd met de verbodsbepalingen gelegaliseerd zal zijn.

Het hof overweegt dat vaststaat dat Intratuin in ieder geval reeds gedurende dertien jaar de verbodsbepalingen van het bestemmingsplan overtreedt, dat het hof heeft vastgesteld dat Intratuin aldus jegens [appellant] onrechtmatig handelt, dat de gemeente ondanks een opgelegde last onder dwangsom nalaat op te treden tegen deze schending van de bestemmingsplanvoorschriften en daarmee aan [appellant] rechtsbescherming onthoudt, terwijl voorts in confesso is dat [appellant] diverse malen Intratuin rechtstreeks heeft verzocht de verkoop van Dibevo-artikelen te staken zonder dat Intratuin hieraan gehoor heeft gegeven. Gelet hierop dienen naar het oordeel van het hof zolang er van legalisatie geen sprake is de belangen van [appellant] bij rechtshandhaving zwaarder te wegen dan de belangen van Intratuin om zich niet aan die bepalingen te houden.

Het hof zal, onder vernietiging van het bestreden vonnis, het onder 1. gevorderde verbod toewijzen zoals nader in het dictum is omschreven. Aan Intratuin zal een ruimere termijn dan gevorderd worden gegund. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

Het hof zal bij de formulering van het verbod aansluiting zoeken bij de door de gemeente opgelegde last.

Het onder 2. gevorderde verbod zal worden afgewezen. Het is niet aannemelijk dat [appellant], naast een verbod aan Intratuin om Dibevo-artikelen vanuit/vanaf het bewuste perceel te verkopen, er tevens belang bij heeft dat de voorraad van die artikelen van het bewuste perceel wordt verwijderd.

Intratuin zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.