Paragraaf 1 Inleiding en achtergrond

Bij iedere verbintenisrechtelijke afspraak waarbij partijen worden geconfronteerd met een contraire beschikkingshandeling of een contraire verhaalsuitoefening, zijn er drie mogelijke uitkomsten: (a) één partij presteert en de ander niet, (b) beide partijen presteren niet of (c) beide partijen presteren wél. Het behoeft weinig betoog dat de partijen bij een transactie de eerste uitkomst zoveel als mogelijk willen vermijden. Partijen die een wederkerige overeenkomst aangaan, zullen namelijk doorgaans de intentie hebben om de daaruit voortvloeiende verbintenissen na te komen, en daarmee de verwachting koesteren dat hun wederpartij hetzelfde doet. Indien een van de partijen – om wat voor reden dan ook – niet presteert, zal de wederpartij evenmin willen presteren. Dit resultaat (ad (b) en ad (c) tezamen) heb ik in het eerste hoofdstuk van dit boek aangeduid als een wederkerige (niet) oversteek.

Bij het ruilen van snoepgoed als kind, lijkt een letterlijk gelijktijdige oversteek – in die zin dat jij het snoepgoed met één hand aan jouw ruilpartner overhandigt, en dat jij simultaan het te ontvangen snoepgoed pakt met de andere hand – de meest logische oplossing om te voorkomen dat slechts een van de partijen daadwerkelijk presteert. Letterlijk gelijktijdig oversteken kent echter enkele – aan deze methode inherente – nadelen.1 Ten eerste vergt letterlijk gelijktijdig oversteken dat – idealiter 1 milliseconde vóór de voorgenomen ruil – bij beide partijen kan worden gecontroleerd of zij nog beschikkingsbevoegd zijn ten aanzien van het object van de prestatie. Ten tweede is het waarborgen van een wederkerige (niet) oversteek door middel van letterlijk gelijktijdig oversteken onmogelijk, indien en voor zover beschikkingshandelingen met terugwerkende kracht kunnen worden aangetast. Ten derde waarborgt letterlijk gelijktijdig oversteken hoogstens (in het beste geval) een niet-oversteek, terwijl het in vele contexten van belang kan zijn om een wederkerige oversteek te kunnen waarborgen. Om deze redenen wordt letterlijk gelijktijdig oversteken in de meer recente publicaties van mijn onderzoek niet langer als levensvatbare oplossing in ogenschouw genomen.2 In de volksmond en de doctrine slaat ‘gelijk oversteken’ dan ook niet zozeer op het letterlijk gelijktijdige karakter van het wederzijdse presteren, maar vooral op het bereiken van het resultaat dat beide partijen presteren, of géén van beide; de wederkerige (niet) oversteek derhalve.

Zoals uiteengezet in paragraaf 2.3 van hoofdstuk 1, kan een wederkerige (niet) oversteek in principe bij iedere notariële transactie die binnen het toepassingsbereik van dit onderzoek valt, worden gewaarborgd door middel van een alternatieve methode (niet zijnde een letterlijk gelijktijdige oversteek), te weten de tijdelijke onttrekking van goederen aan het rechtsverkeer.

De niet-oversteek kan worden gewaarborgd door goederen, ná de transactie, nog niet volledig beschikbaar te stellen aan degene voor wie deze goederen bestemd zijn, en evenmin aan diens schuldeisers. Deze persoon kan, in de context van (ver)koop, zowel de koper als de verkoper zijn. In het belang van leesbaarheid blijf ik in dit hoofdstuk het voorbeeld van (ver)koop gebruiken. De te analyseren overwegingen zijn immers mutatis mutandis van toepassing op andere notariële transacties. Dit mechanisme kan zich op twee verschillende wijzen belichamen bij dergelijke transacties:

In de doctrine wordt regelmatig de indruk gewekt dat door middel van letterlijk gelijktijdig oversteken een wederkerige (niet) oversteek wordt gewaarborgd bij notariële transacties. Een meer kritische blik op het vermogensrecht leert echter dat een wederkerige (niet) oversteek slechts met zekerheid kan worden gewaarborgd door middel van een (of een combinatie van) van de zo-even genoemde mechanismen; een tijdelijke onttrekking van goederen aan het rechtsverkeer derhalve.6

Een bijkomend voordeel van deze mechanismen is dat zij, om een wederkerige (niet) oversteek te waarborgen, slechts behoeven te worden toegepast – dat wil zeggen; de onttrekking aan het rechtsverkeer hoeft slechts plaats te vinden – bij het object van de prestatie of het object van de wederprestatie.7 Zodra de koper van een registergoed de koopovereenkomst heeft laten inschrijven ex artikel 7:3 BW, wordt het gekochte registergoed onttrokken aan het rechtsverkeer, in die zin dat de verkoper niet langer ten gunste van een ander dan de koper over het goed kan beschikken en dat de schuldeisers van de verkoper het goed niet kunnen gebruiken als verhaalsobject. Daardoor weet de koper vanaf dat moment zeker dat de verkoper zijn leveringsverplichting zal nakomen, zodat de koper zelf ook risicoloos kan presteren. De koopsom hoeft dan (in tegenstelling tot indien partijen geen Vormerkung bezigen) niet tijdelijk te worden onttrokken aan het rechtsverkeer. Mocht de koper onverhoopt toch niet nakomen, dan brengt het gebruik van de Vormerkung niet met zich dat de verkoper enig risico loopt of heeft gelopen. Immers, het registergoed staat, gedurende de tijdspanne waarin de koopovereenkomst is ingeschreven tot het moment waarop de koper zou moeten betalen, niet bloot aan de mogelijkheid dat de koper over het registergoed beschikt, of dat schuldeisers van de koper het registergoed gebruiken als verhaalsobject. Met andere woorden; de Vormerkung waarborgt de wederkerige oversteek ten gunste van de koper, maar bovendien in zekere zin de niet-oversteek ten gunste van de verkoper. Indien de onttrekking plaatsvindt bij het object van de wederprestatie – de koopsom – dan kan, vanaf het moment dat deze onttrekking plaatsvindt, juist de verkoper risicoloos presteren. Mocht de verkoper onverhoopt toch niet nakomen, dan brengt de onttrekking van de koopsom aan het rechtsverkeer (net als zojuist beschreven) niet met zich dat de koper enig risico loopt of heeft gelopen. Immers, de koopsom staat, gedurende de tijdspanne waarin deze wordt onttrokken aan het rechtsverkeer (dus vanaf 00.00 uur van de dag waarop de leveringsakte wordt ingeschreven, volgens de heersende leer, tot het moment waarop de verkoper zou moeten leveren), niet bloot aan de mogelijkheid dat de verkoper over de koopsom beschikt, of dat schuldeisers van de verkoper de koopsom gebruiken als verhaalsobject, zodat de onttrekking van de koopsom aan het rechtsverkeer bovendien in zekere zin de niet-oversteek ten gunste van de koper waarborgt (gelijk aan hoe de Vormerkung dit doet ten gunste van de verkoper).

Dit vergt overigens wel dat het object van de prestatie (of wederprestatie) volledig aan het rechtsverkeer wordt onttrokken. De regel van artikel 505 lid 3 Rv brengt bijvoorbeeld niet met zich dat de koper van een onroerende zaak altijd risicoloos kan presteren, omdat deze koper weliswaar (in de omstandigheden vermeld in bovengenoemd artikel) wordt beschermd tegen contraire verhaalsuitoefening, maar niet tegen een contraire beschikkingshandeling.8

Zoals beargumenteerd in hoofdstuk 1, dient men bij de vraag of bij een specifieke transactie een wederkerige oversteek of een niet-oversteek gewaarborgd dient te worden, ten eerste na te denken over de vraag of en in hoeverre deze wens bij de betreffende transactie de inbreuk op het belang van het rechtsverkeer rechtvaardigt. Pas daarna dient gekeken te worden naar de vraag in hoeverre deze wens geaccommodeerd kan worden, met het oog op meer praktische argumenten als publiciteit.

Na het lezen van mijn publicaties en deze inleiding, is het tijd om de balans op te maken en antwoorden te formuleren op de de vier deelvragen van dit onderzoek genoemd in hoofdstuk 1:

De beantwoording van deze deelvragen vindt plaats in de volgende paragrafen.