IX.3.3.4 Huur vs. huurkoop

875. Arbitrair onderscheid tussen huur en huurkoop. Indien men met mij het hiervoor besproken rechtseconomische argument afwijst (zie nr. 873), valt op dat er een betrekkelijk arbitrair onderscheid bestaat tussen enerzijds huur en anderzijds huurkoop.1 Huurvorderingen zouden als toekomstige vorderingen moeten worden aangemerkt, terwijl algemeen wordt aangenomen dat vorderingen uit huurkoop bestaande vorderingen zijn. De verklaring daarvoor zou zijn dat de vordering op de huurkoper, anders dan de huurvordering, niet afhankelijk is van een voortdurende verplichting van de huurverkoper tot het verrichten van een tegenprestatie (zoals bij huur: het verschaffen van huurgenot). In geval van huurkoop is de verplichting van de huurverkoper beperkt tot het ter beschikking stellen van de zaak. Hetzelfde kan worden opgemerkt voor het onderscheid tussen operational lease en financial lease: vorderingen uit operational lease zijn toekomstige vorderingen, vorderingen uit financial lease in de regel bestaande.2

Zoals hiervoor betoogd, kunnen echter vraagtekens worden geplaatst bij de gedachte dat de verhuurder voortdurend huurgenot moet verschaffen. Van het bestaan van een dergelijke verplichting blijkt niet duidelijk uit afd. 7.4.2 BW. 3 Ook voor huur stelt de wet de verplichting van de verhuurder om de zaak ter beschikking van de huurder te stellen voorop (zie art. 7:203 BW) en rust er op de verhuurder een herstelplicht voor zover de huurder niet het genot van de zaak heeft dat hij mocht verwachten (zie art. 7:206 lid 1 BW).

Naar mijn mening is de redenering die de Hoge Raad in het WUH-arrest volgt niet overtuigend genoeg om het verschil tussen beide – nauw aan elkaar verwante – overeenkomsten te rechtvaardigen. Het onderscheid heeft namelijk belangrijke gevolgen. Anders dan huurkoop- en ‘financial lease’-vorderingen kunnen huur- en ‘operational lease’-vorderingen immers niet “faillissementsbestendig” worden gecedeerd of verpand. Het zal duidelijk zijn dat dit van groot belang is voor financiële transacties waarbij dergelijke vorderingen het onderwerp zijn van een (her)financiering, zoals bij securitisation. Hoewel beide soorten overeenkomsten voor de verhuurder/ lessor een reële waarde kunnen vertegenwoordigen, zijn er als gevolg van de WUH-regel in geval van huur/operational lease slechts beperkte – en complexe – mogelijkheden voorhanden om deze waarde liquide te maken. Vooral voor leasemaatschappijen is dit bezwaarlijk, aangezien zij daardoor wat betreft hun operational lease portefeuille meer zullen zijn aangewezen op subjectfinanciering en minder of geen toegang hebben tot vormen van objectfinanciering.4 Dit bezwaar wordt des te pregnanter indien men zich realiseert dat het onderscheid tussen operational lease en financial lease vaak niet zo duidelijk is. Er bestaat een “grijze” categorie van lease-overeenkomsten waarvan de aard zich niet zo gemakkelijk laat vaststellen.

Het onderscheid tussen huur/operational lease en huurkoop/financial lease zou vooral ook op praktische gronden niet relevant moeten zijn voor de vraag of de daaruit voortvloeiende vorderingen “faillissementsbestendig” kunnen worden gecedeerd of verpand. In het bijzonder bij objectfinanciering zal in beide gevallen tegenover de cessie of de verpanding een reële tegenprestatie staan die min of meer is afgestemd op de waarde van de leasetermijnen (koopprijs, financiering). Het feit dat er een reële tegenwaarde in de boedel is gevloeid, rechtvaardigt naar mijn mening dat de cessie of de verpanding de boedel kan worden tegengeworpen.5 Daarbij moet worden bedacht dat de cessie of verpanding hier geen absoluut toekomstige goederen betreft, maar vorderingen die hun grondslag vinden in een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. De vorderingen bevinden zich ten tijde van de cessie of verpanding in ieder geval reeds “in statu nascendi” in het vermogen van de cedent/pandgever.6 Zoals gezegd vertegenwoordigen deze vorderingen voor de cedent/pandgever economisch al een bepaalde waarde. De reden waarom huurvorderingen door de Hoge Raad als toekomstige vorderingen worden beschouwd, is vooral rechtstheoretisch en rechtspolitiek van aard. In de praktijk worden huur- en ‘operational lease’-overeenkomsten daarentegen economisch als “harde assets” gezien. Mede gelet op de zwakke theoretische basis van het WUH-arrest, zou het passend zijn als het recht bij de economische realiteit zou aansluiten door niet alleen huurkoopvorderingen, maar ook huur- en leasevorderingen als bestaande vorderingen aan te merken.