7.3.2 Beperkingen aan het uitoefenen van het verkooprecht

Dan rijst de vraag of een hypotheekhouder onder alle omstandigheden daadwerkelijk gebruik mag maken van zijn verkooprecht. Dit aspect is voor een hypotheekhouder uitermate belangrijk: hij ontleent alleen ‘echte’ zekerheid aan het hypotheekrecht als hij zijn verkooprecht ook daadwerkelijk mag uitoefenen als aan de (overeengekomen) voorwaarden voor verkoop is voldaan. Zou zijn verkooprecht door de hypotheekgever of andere belanghebbenden dan alsnog kunnen worden gefrustreerd, dan vermindert dat de waarde van het hypotheekrecht als zekerheidsrecht.

Vooropgesteld moet worden dat een hypotheekgever een executieverkoop onder beide rechtsstelsels te allen tijde kan voorkomen door de hypothecaire vordering in zijn geheel af te lossen.1 Naar Engels recht moet dat gebeuren vóór het sluiten van het koopcontract door de hypotheekhouder,2 naar Nederlands recht kan dit tot het moment van toewijzing op de executieveiling of goedkeuring door de voorzieningenrechter van een onderhandse verkoop (zie hierna par. 7.4 over de wijzen van verkoop).3 De schuldenaar voldoet in dat geval de verzekerde vordering én de gemaakte executiekosten, waardoor het recht van hypotheek komt te vervallen.4

Buiten de situatie waarin de hypotheekgever de vordering aflost, wordt naar Engels recht een executieverkoop door de rechter in beginsel slechts opgeschort of verboden als de hypotheekhouder niet voldoet aan zijn in het kader van die verkoop in acht te nemen zorgplichten jegens de hypotheekgever.5 Dat betekent dat de hypotheekgever met succes tegen de verkoop kan opkomen als de goede trouw aan de zijde van de hypotheekhouder ontbreekt, of wanneer hij het vastgoed niet tegen de hoogst mogelijke prijs verkoopt. Met andere woorden: slechts het onzorgvuldig handelen van de hypotheekhouder zelf leidt naar Engels recht tot een uit- of afstel van executie. Overige (economische) omstandigheden, zoals een slechte afzetmarkt, staan in principe niet aan een executieverkoop in de weg.

De Nederlandse hypotheekhouder is bij het uitoefenen van zijn recht van parate executie evengoed jegens de hypotheekgever gebonden aan algemene zorgvuldigheidsnormen die naar Nederlands recht worden gestoeld op de beginselen van redelijkheid en billijkheid.6 Als de hypotheekgever meent dat deze worden geschonden, kan hij via een executiegeschil trachten de executie tegen te houden.7 Gelet op het spoedeisend belang is in de meeste gevallen de meest voor de hand liggende optie dat de hypotheekgever de hypotheekhouder in kort geding dagvaardt. In zo’n executiegeschil kan de hypotheekgever de staking of schorsing van de aangezegde executie vorderen, bijvoorbeeld op grond van misbruik van recht, onrechtmatige daad of de redelijkheid en billijkheid. In de jurisprudentie is te zien dat die grondslagen nogal eens door elkaar lopen,8 veelal wordt deze maatstaf gehanteerd:

Van Mierlo merkt over de toe te passen maatstaf op:

Uit de bedoelde normen vloeit voort dat een Nederlandse rechter aan wie een executiegeschil wordt voorgelegd, eerst zal moeten vaststellen dát de hypotheekhouder belang heeft bij verkoop en welk belang dat is.11 De verkoop zal moeten leiden tot (een op z’n minst gedeeltelijke) voldoening van de hypothecaire vordering.12 Dit komt overeen met wat uit hoofde van de goede-trouweis naar Engels recht geldt: de hypotheekhouder moet zijn bevoegdheden gebruiken om de gesecureerde vordering voldaan te krijgen. Gebruikt de hypotheekhouder zijn bevoegdheid voor een ander doel, dan kan de executieverkoop op grond van misbruik van recht worden verboden.13

Vervolgens moet naar Nederlands recht een belangenafweging worden gemaakt tussen het bedoelde belang van de hypotheekhouder en het belang van de hypotheekgever bij uit- of afstel van die verkoop. Hierbij moet worden beoordeeld of de hypotheekhouder, gelet op het belang dat zal worden geschaad van de hypotheekgever of derden, in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn hypotheekrecht kan komen.14 Op dit punt verschilt het Nederlandse recht van het Engelse, nu naar Engels recht zo’n belangenafweging niet plaatsvindt. De Engelse benadering komt zakelijker over. Is eenmaal voldaan aan de (contractuele) voorwaarden, dan heeft de hypotheekgever in commerciële verhoudingen het nakijken, tenzij blijkt dat hij binnen een redelijke termijn de volledige vordering kan aflossen. Onder het Engelse recht lijkt de positie van een (zekerheids)crediteur daardoor wat beter gewaarborgd te zijn.15

Veel hoeft een Nederlandse hypotheekhouder van commercieel vastgoed mijns inziens van deze belangenafweging niet te vrezen. Ook in de Nederlandse jurisprudentie wordt vooropgesteld dat, bij het uitoefenen van het recht van parate executie, misbruik van dat recht niet snel mag worden aangenomen. Er moet sprake zijn van buitengewone omstandigheden om een beroep op misbruik van dat recht te honoreren.16 Het enkele feit dat een executieverkoop ‘onomkeerbare gevolgen’ heeft of tot een restschuld voor de hypotheekgever leidt, is veelvuldig onvoldoende gebleken.17 Zoals gezegd is een consistente lijn in deze rechtspraak voor de hypotheekhouder van groot belang, omdat de zekerheid van de hypotheekhouder aanmerkelijk afneemt als rechters een beroep op misbruik van recht sneller zouden toestaan.18

Uit de beschikbare (gepubliceerde) jurisprudentie kan worden afgeleid dat – als het belang van de hypotheekhouder bij verkoop vaststaat – een executieverkoop in de regel slechts wordt verboden indien de hypotheekgever daardoor in een noodtoestand komt te verkeren.19 In aanvulling daarop plegen rechters het voortraject te beoordelen: is de hypotheekhouder onverwachts tot executie overgegaan, of is er vaak of langdurig contact geweest tussen hypotheekhouder en hypotheekgever?20 In dat laatste geval had de hypotheekgever kunnen weten dat hij zijn woning zou verliezen, en had hij maatregelen kunnen nemen om een eventuele noodtoestand af te wenden. Ook de mate waarin de hypotheekgever zelf heeft bijgedragen aan de executie door de hypotheekhouder blijkt belangrijk. Rechters tonen over het algemeen weinig genade voor hypotheekgevers die betalingsregelingen niet nakomen, woningen onbevoegd (blijven) verhuren en/of verzekeringspremies onbetaald laten, maar zijn strenger als de hypotheekhouder onvoldoende zorgvuldig is geweest in zijn relatie tot de (meestal consument-)hypotheekgever.

Uitspraken waarin een dreigende noodtoestand aan de zijde van de hypotheekgever uiteindelijk leidde tot een verkoopverbod zijn schaars. Die uitspraken hebben bovendien betrekking op woningen en niet op commercieel vastgoed. Bij commercieel vastgoed zal van een noodtoestand zelden sprake zijn, al wordt het door commerciële partijen toch ook wel aangevoerd.21 In commerciële situaties spelen over het algemeen hoofdzakelijk financiële belangen, en financiële risico’s aan de zijde van de hypotheekgever worden als inherent aan een executieverkoop beschouwd. Zij vormen in principe geen grond om die tegen te houden.22 De kans dat een Nederlandse hypotheekhouder van commercieel vastgoed op grond van misbruik van recht het verhypothekeerde vastgoed niet mag verkopen, lijkt daarom gering.

In een enkel uitzonderlijk geval, waarin het ging om commercieel vastgoed, werd de executieverkoop voor enige tijd opgeschort.23 De executieverkoop zou op dat moment voor de hypotheekgever zeer bezwaarlijk zijn, terwijl hij een actieve houding aannam om (naar verwachting met succes) de waarde van het vastgoed te verhogen en zo het verkoopverlies te beperken. Onder die omstandigheden gaf de rechter de hypotheekgever nog enkele maanden respijt. Dus als een vastgoedondernemer laat zien dat hij de nodige stappen zet, bijvoorbeeld door het vastgoed te verbouwen en daarin te investeren, zou de belangenafweging in het voordeel van de hypotheekgever kunnen uitpakken en zal de hypotheekhouder even moeten wachten met de executieverkoop. De hypotheekhouder zou hier in principe niet slechter van moeten worden; de door de hypotheekgever te nemen maatregelen zijn juist gericht op het verbeteren van de verkoopopbrengst van het vastgoed, waarvan primair de hypotheekhouder profiteert.24

In vergelijking met het Engelse recht, lijkt het Nederlandse recht iets meer ruimte te bieden voor uitstel van een executieverkoop nadat het recht om te verkopen voor de hypotheekhouder is ontstaan. Het gaat echter om een gering verschil, dat naar verwachting geen afbreuk doet aan de sterke positie van de hypotheekhouder bij verkoop. Een uitstel of verbod van verkoop moet bij commercieel vastgoed ook naar Nederlands recht als zeldzame uitzondering worden gezien; in het overgrote deel van de gevallen zal de hypotheekhouder ‘gewoon’ mogen executeren als de hypotheekgever in verzuim is met zijn verplichtingen uit de kredietovereenkomst, tenzij hij de volledige verzekerde vordering alsnog van de hypotheekgever voldaan krijgt.