RvS, 28-03-2018, nr. 201706594/1/V6

201706594/1/V6.

Datum uitspraak: 28 maart 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 juli 2017 in zaak nr. 17/239 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 13 juli 2016 heeft de minister aan de vennoten van [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en een boete van € 2.250,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, in totaal € 10.250,00.

Bij besluit van 5 december 2016 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 4 juli 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 13 juli 2016 herroepen, bepaald dat het totale bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 9.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. C.A. Madern, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2.    Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.

3.    De staatssecretaris heeft de boete aan [appellante] opgelegd, omdat het arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW na administratief onderzoek is gebleken dat een vreemdeling met de Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in opdracht van [appellante] stucwerkzaamheden aan woningen in Heiloo, Alkmaar en Amsterdam heeft uitgevoerd, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven en de vreemdeling niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. Aangezien [appellante] noch de vreemdeling over de vereiste vergunning beschikten, is artikel 2, eerste lid, van de Wav, overtreden, aldus de staatssecretaris.

    De staatssecretaris heeft voorts een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, omdat de arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd dat de vreemdeling de arbeid die hij voor [appellante] verrichtte, feitelijk bij andere werkgevers verrichtte en [appellante] heeft nagelaten om bij aanvang van deze werkzaamheden een afschrift van een identiteitsbewijs van de vreemdeling aan deze werkgevers te verstrekken. De rechtbank heeft de hoogte van deze boete, overeenkomstig het boetenormbedrag zoals dit in de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 is neergelegd, op € 1.500,00 vastgesteld. Tegen het oordeel van de rechtbank over deze boete zijn in hoger beroep geen gronden naar voren gebracht.

4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdeling de werkzaamheden ten behoeve van haar en derhalve niet als zelfstandige heeft verricht. Dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht blijkt volgens [appellante] uit het feit dat hij is ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het Handelsregister), hij over een VAR-verklaring beschikt en hij belasting afdraagt. Bovendien is aan de vreemdeling met ingang van 2 januari 2016 een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige verleend, aldus [appellante].

4.1.    De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:163, terecht geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het antwoord op de vraag of de vreemdeling de werkzaamheden feitelijk als zelfstandige heeft uitgevoerd, niet van belang is. Aangezien aan de vreemdeling ten tijde van de onder 3 genoemde werkzaamheden, dat wil zeggen in de periode van 14 april 2014 tot en met 27 juni 2014, geen verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige was verleend, betekent dit dat niet aan de voorwaarden voor de uitzondering, zoals deze in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is neergelegd, is voldaan, zodat het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav onverkort van toepassing is. Het betoog faalt reeds hierom.

5.    [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het opleggen van de boete niet in strijd is met artikel 41 van het Aanvullend Protocol bij de Overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschap en Turkije (hierna: de standstill-bepaling). Volgens dat artikel mogen geen nieuwe beperkingen worden ingevoerd met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. Indien de vreemdeling als werknemer wordt gezien, wordt het voor hem moeilijker om zich als zelfstandige te kunnen vestigen in Nederland. Voorts wordt het voor hun onderneming moeilijker het bedrijf uit te oefenen, omdat zij zelfstandigen zoals de vreemdeling, niet meer kunnen inhuren, aldus [appellante].

5.1.    De tewerkstelling van de vreemdeling valt binnen de werkingssfeer van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol indien deze heeft plaatsgevonden in het kader van vestiging van de onderneming van de vreemdeling in Nederland of in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting vanuit Turkije (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 21 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:102).

    [appellante] heeft niet gesteld dat de vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting vanuit Turkije zijn werkzaamheden heeft verricht. De op de zaak betrekking hebbende stukken bevatten evenmin elementen waaruit dat blijkt. Nu van grensoverschrijdende dienstverrichting geen sprake is, moet worden bezien of de tewerkstelling van de vreemdeling heeft plaatsgevonden naar aanleiding van vestiging van de onderneming van de vreemdeling in Nederland en of het tewerkstellingsvergunningvereiste een verboden beperking is in de zin van de standstill-bepaling van het Aanvullend Protocol, dat wil zeggen een belemmering vormt op het recht van de vreemdelingen om zich als zelfstandige in Nederland te vestigen.

    [appellante] heeft zich in het kader van de vrijheid van vestiging op het Aanvullend Protocol beroepen.

    Het tewerkstellingsvergunningvereiste belemmert de vreemdeling niet in zijn recht om zich als zelfstandige in Nederland te vestigen. Dit vereiste staat immers niet aan zijn vestiging in Nederland in de weg. [appellante] heeft ook niets naar voren gebracht waaruit het tegendeel zou volgen. Integendeel, uit de door haar gestelde omstandigheid dat aan de vreemdeling met ingang van 2 januari 2016 een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige is verleend, blijkt dat hij zich in Nederland heeft kunnen vestigen. Hierom faalt, nog daargelaten of de vreemdeling zijn werkzaamheden voor [appellante] feitelijk als zelfstandige heeft verricht, het betoog.

    Voor zover [appellante] een beroep doet op het Aanvullend Protocol omdat haar vennoten de Turkse nationaliteit bezitten en het voor de onderneming moeilijker wordt om het bedrijf uit te oefenen, omdat zij zelfstandigen zoals de vreemdeling niet meer kunnen inhuren, faalt ook dit onderdeel van het betoog, reeds omdat het haar vrij staat om zelfstandigen in te huren die het is toegestaan hier te lande arbeid te verrichten, waaronder thans ook de vreemdeling.

6.    [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het vertrouwensbeginsel niet is geschonden. Gelet op de gegevens van de Belastingdienst mocht zij erop vertrouwen dat de vreemdeling zelfstandige was.

6.1.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig is dat aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend en dat van dergelijke toezeggingen door de staatssecretaris, de Belastingdienst of de Immigratie- en Naturalisatiedienst in dit geval niet is gebleken. Hetgeen [appellante] in hoger beroep heeft aangevoerd, vormt geen gemotiveerde betwisting van deze overweging, zodat het betoog reeds hierom faalt.

7.    [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de boete. Zij heeft er immers alles aan gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Niet alleen is het paspoort van de vreemdeling gecontroleerd, maar ook is gevraagd naar de inschrijving van de vreemdeling in het Handelsregister en is naar een VAR-verklaring gevraagd. Nu het slechts om één vreemdeling gaat, het de eerste keer is dat zij de Wav heeft overtreden en zij dat voorts niet opzettelijk heeft gedaan, is matiging van de boete op zijn plaats, aldus [appellante].

7.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

    Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

    De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

7.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

7.3.    Vast staat dat in het paspoort van de vreemdeling vijf verblijfsaantekeningen zijn aangebracht waarop uitdrukkelijk staat aangegeven dat arbeid niet is toegestaan. Reeds gelet hierop kan niet worden volgehouden dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, zodat het betoog dat de overtreding haar niet of in verminderde mate verwijtbaar is, reeds hierom faalt.

    In het licht van de mate van verwijtbaarheid van de overtreding nopen de overige door [appellante] genoemde omstandigheden op zichzelf noch in hun onderlinge samenhang tot matiging van de boete.

    Het betoog faalt.

8.    [appellante] betoogt tot slot dat het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden omdat de boete meer dan twee jaar na constatering van de overtreding is opgelegd. Bovendien is de boete meer dan zes maanden nadat het boeterapport was opgesteld opgelegd. De boete dient hierom te worden gematigd, aldus [appellante].

8.1.    Gelet op artikel 5:45, eerste lid, van de Awb vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete eerst vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden en is het uitbrengen van een boeterapport niet aan een termijn gebonden. Anders dan [appellante] stelt heeft zij, gelet op artikel 5:45, eerste lid, van de Awb, aan het tijdsverloop tussen de overtreding en het uitbrengen van het boeterapport niet het in rechte te honoreren vertrouwen kunnen ontlenen dat haar geen boete zou worden opgelegd. Het rechtszekerheidsbeginsel is dan ook niet geschonden, zodat het betoog dat de boete wegens schending van dat beginsel dient te worden gematigd, reeds hierom faalt.

    Het beroep van [appellante] op de in artikel 5:51 van de Awb genoemde termijn van dertien weken faalt evenzeer, omdat de genoemde termijn een termijn van orde is. Voorts heeft [appellante] niet gesteld en evenmin is op andere wijze gebleken dat haar belangen door die overschrijding zijn geschaad.

    Voor zover [appellante] heeft beoogd een beroep te doen op de specifieke matigingsgrond zoals deze is opgenomen in de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016, te weten een te lange periode tussen de laatste ambtshandeling en het insturen van het boeterapport op 17 december 2015, faalt dat beroep reeds omdat tussen de laatste ambtshandeling op 19 augustus 2015 en het insturen van het boeterapport, een periode van korter dan een halfjaar zit. De enkele stelling van [appellante] daartoe, vormt voorts geen aanleiding om de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:51 van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 150), waarin staat dat overschrijding van de beslistermijn in deze bepaling verdisconteerd kan worden in de hoogte van de boete, van overeenkomstige toepassing te achten op deze matigingsgrond.

9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.

w.g. Van der Spoel    w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 maart 2018

501. BIJLAGE

Aanvullend Protocol bij de op 12 september 1963 te Ankara ondertekende Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschap en Turkije.

Art. 41

1. De Overeenkomstsluitende Partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.

2. […].

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:45

1. Indien artikel 5:53 van toepassing is, vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

2. […].

Artikel 5:51

1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.

2. […].

Artikel 5:53

1. Dit artikel is van toepassing indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan € 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

2. […].

Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav)

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. […]

b. werkgever:

1° degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

2° […].

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

2. […].

Artikel 3

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:

    a. […];

    b. een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor

    bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000

    voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze

    vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige;

    c. […].

Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016

Artikel 10

In alle andere gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Toelichting

[…]

Artikel 10

In de artikelen 2 tot en met 9 wordt een aantal gronden en situaties omschreven waarin opgelegde boetes wegens overtreding van de Wav gezien de aard en de ernst van de overtreding gematigd kunnen worden, ongeachte de mate van verwijtbaarheid. Niet in alle gevallen is evenwel expliciet aan te even wanneer en in welke mate een overtreding tot een bepaalde matiging dient te leiden.

Dit artikel omschrijft - naast de concreet beschreven situaties in de artikelen 2 tot en met 9 - in welke situaties de bestuurlijke boete in individuele omstandigheden kan worden gematigd. Daartoe kan bijvoorbeeld de aard van de overtreding dan wel de mate van verwijtbaarheid aanleiding geven tot het matigen van de boete.

[…]