707 Nemo tenetur in faillissement.

Toegepast op faillissementssituaties,1 stelt de memorie van toelichting bij de Wet versterking positie curator dat het nemo-teneturbeginsel niet in de weg staat aan de algemene inlichtingenplicht, noch aan het gebruik van dwangmiddelen als de faillissementsgijzeling.2 Evenmin, zo valt te lezen in de toelichting op art. 105a Fw, kan de medewerkingsplicht met een beroep op het nemo-teneturbeginsel worden verzaakt, omdat die plicht volledig in het teken staat van het beheer en de vereffening van de boedel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.3 Dat is juist, want nemo tenetur ziet op de positie van de betrokkene bij een strafvervolging en niet op informatieverplichtingen in een andere context.

Toch komt het beginsel weer wel in beeld, zo blijkt uit J.B., Chambaz en De Legé, als de betrokkene niet kan uitsluiten dat de te verstrekken informatie voor punitieve doeleinden wordt gebruikt. De wetgever onderkent dit, maar wekt de indruk dit te zien als een kwestie voor de (straf)rechter als het tot een vervolging komt, die niet afdoet aan de verplichting te verklaren, met name waar hij opmerkt dat “het nemo-tenetur-beginsel pas in beeld [komt] als het, na een eventuele aangifte, tot een daadwerkelijke strafvervolging komt”.4 Dat lijkt ons in het licht van de zojuist genoemde rechtspraak dubieus.5 De toegepaste dwang werd in strijd met art. 6 EVRM geacht, waar niet kon worden uitgesloten dat de informatie voor vervolgingsdoeleinden zou worden gebruikt.

De rechtspraak over het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal blijft van belang. De Nederlandse rechtspraak richt zich naar die van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waarbij de hoofdlijn is dat wilsonafhankelijk (“pre-existing”) materiaal kan worden afgedwongen, zonder dat de nuancering van J.B. en Chambaz daarin verandering heeft gebracht.6 Zo konden “zwartspaarders” door een dwangsom die kon oplopen tot € 500.000 worden gedwongen bankafschriften enzovoort van een niet aan de Belastingdienst opgegeven Belgische bankrekening te overleggen.7 Met diezelfde benadering kon de bestuurder van de gefailleerde worden gedwongen te verklaren waar dertig dozen administratie – ook “pre-existing” materiaal – zich bevonden en kon het verkregen materiaal in een strafzaak worden gebruikt.8

Bij wilsafhankelijk materiaal – zoals bij de inlichtingenplicht veelal het geval zal zijn als de gefailleerde simpelweg wordt gevraagd vragen te beantwoorden – geldt de bescherming van het mede in art. 6 EVRM besloten liggende nemo tenetur wel.9 Dat wil evenwel niet zeggen dat de gefailleerde niet kan worden gedwongen te verklaren, maar slechts dat de verklaring niet in een strafrechtelijke procedure kan worden gebruikt. Als niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de inlichtingen voor een “criminal charge” zullen worden gebruikt, moeten de nationale autoriteiten waarborgen dat de betrokkene het recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen.10

In faillissementszaken komt dat erop neer dat de rechtbank aan een inbewaringstelling, die erop is gericht de gefailleerde aan zijn inlichtingenplicht te laten voldoen, de restrictie moet verbinden dat de te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt voor de afwikkeling van het faillissement.11 Daaraan wordt evenwel toegevoegd dat als die inlichtingen toch worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, de strafrechter beslist over de gevolgen van de schending van de door de rechtbank gestelde restrictie.