RvS, 20-11-2019, nr. 201804465/1/A2

201804465/1/A2.Datum uitspraak: 20 november 2019

AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. Stichting Obase (hierna: Obase), gevestigd te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland,

2. het college van burgemeester en wethouders van Schouwen-Duiveland (hierna: het college),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 april 2018 in zaak nr. 17/3777 in het geding tussen:

Obase

en

het college.

Procesverloop

Bij brief van 19 oktober 2016 heeft het college Obase meegedeeld dat het college op 21 juni 2016 (de Afdeling begrijpt: 12 juli 2016) de Voorziening subsidie materiële instandhouding basisonderwijs (hierna: de Voorziening) heeft ingesteld als bijlage bij de Verordening materiële en financiële gelijkstelling onderwijs Schouwen-Duivenland (hierna: de Verordening) en dat de gemeenteraad hiermee op 22 september 2016 heeft ingestemd. Daarnaast is besloten tot het beëindigen van de subsidie met een afbouwregeling die is opgenomen in de Voorziening.

Bij besluit van 10 april 2017 heeft het college het door Obase daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond en deels ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 april 2018 heeft de rechtbank het door Obase daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Obase hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Obase heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 oktober 2019, waar Obase, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door mr. B.F.TH. de Moor, advocaat te Middelburg, en C.P. Bijzet, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2. Met ingang van 1 januari 2006 is het openbaar primair onderwijs binnen de gemeente Schouwen-Duivenland verzelfstandigd en ondergebracht in Obase. Obase is vanaf die datum het bevoegd gezag van de openbare basisscholen in de gemeente Schouwen-Duivenland.

Sinds de verzelfstandiging is jaarlijks door de gemeente aan Obase een tekort in de exploitatiekosten (energie, schoonmaak en onderhoud) tot een maximum van € 50.000,00 (exclusief indexering) vergoed. Obase ontvangt dit bedrag bovenop de rijksvergoeding. Het gemeentebestuur heeft deze constructie willen formaliseren. In dat kader heeft de gemeenteraad op 22 september 2016 ingestemd met het instellen van de Voorziening als bijlage bij de Verordening. De Verordening is een verordening als bedoeld in artikel 140, eerste lid, van de Wet op het primair onderwijs (hierna: de Wpo). De Voorziening betreft een tijdelijke aanvulling op de Verordening, als bedoeld in artikel 140, vierde lid. Op grond van de Voorziening kan het bevoegd gezag van een school een aanvraag indienen voor een voorziening ter aanvulling op de inkomsten materiële instandhouding van het Rijk, zolang deze inkomsten minder zijn dan de daadwerkelijke uitgaven aan de materiële instandhouding van schoolgebouwen van het bevoegd gezag. Verder behelst de Voorziening een afbouwregeling, waarbij het maximaal beschikbare bedrag (het subsidieplafond) voor het openbaar primair onderwijs in stappen wordt afgebouwd van € 58.169,00 (exclusief indexering) in 2016 tot € 0,00 in 2019.

Besluitvorming

3. Bij het besluit van 10 april 2017 heeft het college het bezwaar van Obase ongegrond verklaard voor zover het de bezwaren over de onrechtmatigheid van het besluit of onbehoorlijk bestuur door het wijzigen van afspraken uit het verleden betreft, en het bezwaar gegrond verklaard voor zover het bezwaar op onvoldoende motivering van het besluit ziet. Het college heeft voorts het besluit van 19 oktober 2016 in stand gelaten met aanvulling van de motivering.

Aangevallen uitspraak

- ontvankelijkheid

4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Voorziening een appellabel besluit is, dat bij brief van 19 oktober 2016 aan Obase is bekend gemaakt. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het college niet in zijn standpunt kan worden gevolgd dat tegen de Voorziening, indien en voor zover deze als een wijziging van de Verordening en dus als een algemeen verbindend voorschrift moet worden beschouwd, op grond van artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geen beroep of bezwaar openstond. Op grond van artikel 140, vijfde lid, van de Wpo, gold deze regel niet voor verordeningen in de zin van artikel 140, eerste lid. Per 1 juli 2017 is het vijfde lid vervallen. Hiervoor is geen overgangsrecht vastgesteld. Het beginsel van rechtszekerheid brengt dan met zich dat het beroep van Obase dat is ingediend op 24 mei 2017 nog moeten kunnen worden behandeld. Het college heeft het bezwaar tegen de brief van 19 oktober 2016 terecht ontvankelijk geacht, aldus de rechtbank.

- Inhoudelijk

5. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college tot vaststelling van de Voorziening heeft kunnen besluiten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het gemeentebestuur niet wettelijk verplicht is om toepassing te geven aan artikel 140 van de WPO en dat het gemeentebestuur bij het treffen van een dergelijke aanvullende voorziening een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Dat betekent dat de bestuursrechter zo’n besluit slechts zeer terughoudend kan toetsen. De wet verbiedt het gemeentebestuur niet om een dergelijke voorziening af te bouwen. Van een verzaking van de wettelijke taak door het gemeentebestuur is geen sprake en evenmin heeft het college gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, aldus de rechtbank.

Voorts is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een abrupt stopgezette subsidie. De rechtbank heeft een afbouwregeling van drie jaar niet onredelijk geacht en overwogen dat Obase daarmee in staat wordt gesteld om een en ander op te vangen en om waar nodig aanpassingen in de begroting door te voeren. Daarbij komt dat in de correspondentie met Obase meerdere malen aantoonbaar is gecommuniceerd dat de jaarlijkse vergoedingen niet permanent zijn, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft in dit verband gewezen op de brief van het college van 14 augustus 2014, waarin is vermeld dat de overschrijdingsregeling al zal worden afgebouwd in de periode 2014-2017.

Incidenteel hoger beroep college

6. Het college betoogt dat de rechtbank het bezwaar en beroep van Obase ten onrechte ontvankelijk heeft geacht. Daartoe voert het college aan dat de Voorziening een algemeen verbindend voorschrift is, omdat daarin algemene regels zijn opgenomen voor een open groep geadresseerden, die voor herhaalde toepassing vatbaar zijn. Het enkele feit dat in de Voorziening ook concrete beslissingen zijn opgenomen doet niet af aan het karakter van de regeling. De Voorziening heeft als tijdelijke aanvulling op de Verordening hetzelfde karakter als de Verordening zelf, namelijk een algemeen verbindend voorschrift. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat artikel 8:3 van de Awb niet van toepassing is op de Verordening of een wijziging daarvan. In het tot 1 juli 2017 geldende artikel 140, vijfde lid, van de WPO staat namelijk niet dat artikel 8:3, maar artikel 8:2 van de Awb niet van toepassing is op de regeling bedoeld in het eerste lid van artikel 140 van de Wpo, dan wel een wijziging daarvan. Deze bepaling is met ingang van 1 januari 2013, bij de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, zinledig geworden, doordat artikel 8:2 van de Awb geen betrekking meer heeft op algemene verbindende voorschriften. Dat het hier om een onbedoeld gevolg gaat van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht doet niet ter zake. Dit leidt ertoe dat er met ingang van 1 januari 2013 al geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen verordeningen als bedoeld in artikel 140, eerste lid, van de Wpo en (tijdelijke) voorzieningen als bedoeld in het vierde lid, meer open stonden. Daar komt nog bij dat, daargelaten of Obase ooit een rechtsmiddel heeft kunnen instellen tegen de Voorziening, deze mogelijkheid in elk geval met ingang van 1 juli 2017 is vervallen met het schrappen van artikel 140, vijfde lid, van de Wpo, waarbij geen overgangsrecht is vastgesteld. Het door Obase ingestelde beroep kan daarom niet langer behandeld worden, aldus het college.

6.1. In de brief van het college van 19 oktober 2016 staat: "Daarnaast heeft de gemeenteraad ook besloten tot het beëindigen van de subsidie met een afbouwregeling, opgenomen in de voorziening. Dat betekent concreet dat over de vaststelling 2017 in 2018 33% minder uitgekeerd wordt over het subsidieplafond 2015 en in 2019 66% minder uitgekeerd." Vervolgens wordt in de brief met concrete bedragen aangegeven wat voor de schooljaren 2015-2016 tot en met 2018-2019 het subsidieplafond is voor het openbaar primair onderwijs, eindigend voor de schooljaren "2019-nvt" met € 0,00. Schematisch weergegeven ziet dit er als volgt uit.

6.2.

6.3. De Afdeling is van oordeel dat de brief van het college van 19 oktober 2016 moet worden aangemerkt als een beslissing tot afbouw en beëindiging van de langlopende subsidierelatie met Obase, als bedoeld in artikel 4:51 van de Awb, en derhalve een beschikking betreft in de zin van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat. Daarvoor is van belang dat in de brief concrete gegevens zijn opgenomen over het jaarlijkse afbouwpercentage en de hoogte van het subsidieplafond voor het openbaar primair onderwijs voor de schooljaren 2015-2016 tot en met 2018-2019, eindigend met een bedrag van € 0,00 voor de schooljaren 2019-2020 en verder. Daarmee staat vast dat aan Obase voor het schooljaar 2019-2020 geen subsidie voor materiële instandhouding meer zal worden verleend. De afbouw van het subsidieplafond voor het openbaar primair onderwijs is feitelijk alleen gericht tot Obase, die het bevoegd gezag is van het gehele openbaar primair onderwijs in Schouwen-Duivenland, en niet tot een open groep geadresseerden, zoals het college stelt. Dat het besluit tot afbouw en beëindiging van de subsidie tevens is opgenomen in een voorziening als bedoeld in artikel 140, vierde lid, van de Wpo, als bijlage bij de Verordening, doet niet af aan de inhoud daarvan. De Voorziening is voor zover het de afbouw en beëindiging van de subsidie voor materiële instandhouding voor het openbaar primair onderwijs betreft zo concreet dat het algemeen karakter hieraan wordt ontnomen. Dit betekent dat de rechtbank, zij het op andere gronden, het beroep van Obase terecht ontvankelijk heeft geacht en terecht heeft geoordeeld dat het college het bezwaar van Obase terecht ontvankelijk heeft geacht.

6.4. Het betoog faalt.

Hoger beroep Obase

7. Obase betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd is om een door de gemeenteraad in het leven geroepen subsidie te beëindigen.

7.1. Het college is op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening, gelezen in samenhang met artikel 140, vierde lid, van de Wpo bevoegd om te bepalen dat de Verordening tijdelijk wordt aangevuld met een Voorziening. De gemeenteraad heeft die aanvulling op 22 september 2016, in overeenstemming met artikel 140, vierde lid, van de Wpo, bekrachtigd. Daarmee heeft de gemeenteraad ook ingestemd met de beëindiging van de subsidierelatie met een afbouwregeling. Het besluit tot beëindiging van de subsidierelatie met een afbouwregeling is derhalve bevoegd genomen.

Het betoog faalt.

8. Obase betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat bij het besluit van 19 oktober 2016 slechts de Voorziening is ingesteld en dat deze los moet worden gezien van de bestaande subsidierelatie van 2006. De bezwaarclausule onder het besluit van 19 oktober 2016 spreekt alleen over ‘bezwaar tegen de Voorziening’ en niet tegen de afbouw van de bestaande subsidie. Pas bij het besluit op bezwaar van 10 april 2017 is besloten de per 1 januari 2006 toegekende subsidie te beëindigen. Daarmee is Obase met terugwerkende kracht geconfronteerd met de stopzetting en afbouw van de subsidie, omdat de eerste korting op dat moment al was ingegaan, namelijk per 1 januari 2017. Obase kon de begroting van 2017 onmogelijk aanpassen, nu zij er pas op 12 april 2017 van op de hoogte is gesteld dat zij over het jaar 2017 33% minder subsidie zou ontvangen. Dit is in strijd met de wet en het rechtszekerheidsbeginsel, aldus Obase.

8.1. Uit hetgeen hiervoor in 6.2. is overwogen, volgt dat het besluit tot afbouw en beëindiging van de per 1 januari 2006 toegekende subsidie reeds in de beschikking van 19 oktober 2016 is opgenomen. De stopzetting van de oude subsidierelatie kan niet los worden gezien van de instelling van de Voorziening. In het besluit van 10 april 2017 is slechts het advies van de commissie bezwaarschriften gevolgd om de beëindiging van de oude subsidierelatie expliciet te benoemen, terwijl het besluit daartoe reeds in de brief van 19 oktober 2016 besloten lag. Dit betekent dat geen sprake is van een korting op de subsidie met terugwerkende kracht en dat het college niet in strijd heeft gehandeld met het rechtszekerheidsbeginsel.

Het betoog faalt.

9. Obase betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de in het besluit op bezwaar gegeven verbeterde motivering het besluit tot beëindiging van de subsidierelatie nog altijd niet kan dragen en dat het college de belangen van Obase ten onrechte niet bij de besluitvorming heeft betrokken. Daartoe voert Obase aan dat het college er volledig aan voorbij is gegaan dat de scholen ten tijde van de overname door Obase te kampen hadden met een structureel exploitatietekort en dat dit de positie van Obase wezenlijk anders maakt ten opzichte van andere schoolbesturen die slechts uit de Rijksbegroting worden gefinancierd. Hoewel Obase in de afgelopen tien jaar het exploitatietekort met succes heeft teruggedrongen, is de financiële positie nog niet zodanig dat Obase zonder extra vergoeding voor energie, schoonmaak en onderhoud kan. Dat de begroting van Obase van een bepaalde omvang is, betekent niet dat er financiële ruimte is om het zonder subsidie te doen.

Ter zitting heeft Obase zich in dit kader op het standpunt gesteld dat de omstandigheden met betrekking tot de staat en de ouderdom van de gebouwen niet zijn veranderd sinds de verzelfstandiging van het openbaar primair onderwijs in 2006. Volgens Obase is in een rapport dat destijds is verschenen geconcludeerd dat sprake was forse onderhoudsproblemen, op basis waarvan het destijds onredelijk werd geacht om de scholen zelf voor de daarmee gepaard gaande kosten te laten opdraaien. Die situatie is volgens Obase nagenoeg niet veranderd.

9.1. Op grond van artikel 4:51, eerste lid, van de Awb mag het college een subsidie, die voor drie of meer achtereenvolgende jaren is verstrekt voor dezelfde of in hoofdzaak dezelfde voortdurende activiteiten, geheel of gedeeltelijk weigeren op de grond dat veranderde omstandigheden of gewijzigde inzichten zich tegen voortzetting of ongewijzigde voortzetting van de subsidie verzetten. Het college komt daarbij een grote mate van beleidsruimte toe. Voorwaarde is wel dat daarbij een redelijke termijn in acht wordt genomen.

9.2. In het bij het besluit van 19 oktober 2016 gevoegde raadsvoorstel van 12 juli 2016 is vermeld dat de subsidieregeling niet bijdraagt aan de gemeentelijke doelstelling en verantwoordelijkheden en dat met het beëindigen daarvan ruimte wordt gecreëerd om de middelen in te kunnen zetten voor investeringen in het basisonderwijs die dat wel doen. Het college heeft in het raadsvoorstel, alsmede in het besluit op bezwaar van 10 april 2017, toegelicht dat de subsidie feitelijk wordt verleend voor taken die wettelijk gezien door het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen aan de bevoegde gezagen bekostigd worden en dat schoolbesturen van die middelen de materiële instandhouding van hun schoolgebouwen moeten bekostigen. Volgens het college dient het schoolbestuur binnen de eigen begroting een oplossing te zoeken in het geval de kosten de baten te boven gaan. Ook wordt betrokken dat zowel het onderwijs als de gemeente de afgelopen jaren hebben geïnvesteerd en keuzes hebben gemaakt met betrekking tot de bestaande schoolgebouwen, waardoor de situatie sterk is verbeterd ten opzichte van 2005 en dat de gemeente de vrijgekomen middelen zeer goed kan gebruiken voor de wél wettelijke zorgplicht voor voldoende kwalitatieve onderwijshuisvesting. Ruim tien jaar na de verzelfstandiging mag van schoolbesturen worden verwacht dat zij de financiële verantwoordelijkheid dragen die bij het besturen van een zelfstandige stichting voor basisonderwijs komt kijken, aldus het college.

9.3. Anders dan Obase betoogt, heeft het college daarmee voldoende onderbouwd dat sprake is van gewijzigde inzichten en veranderde omstandigheden die zich tegen voortzetting van de subsidierelatie verzetten. Hiermee is de grondslag van het besluit om de subsidie binnen de gestelde termijn te beëindigen gegeven. De omstandigheden die Obase heeft aangevoerd, waaronder de omstandigheid dat zij naar gesteld niet kan uitkomen met de rijksvergoeding, maken niet dat het college niet in redelijkheid tot beëindiging van de subsidie heeft kunnen besluiten. Bovendien is de subsidie niet abrupt beëindigd, maar is voorzien in een afbouwregeling van drie jaar, waarbij de subsidie per jaar met 33% wordt afgebouwd. Met de rechtbank acht de Afdeling deze termijn redelijk, nu Obase daarmee in staat wordt gesteld maatregelen te treffen en waar nodig aanpassingen in de begroting door te voeren om de gevolgen van de beëindiging van de subsidierelatie te ondervangen. Daar komt bij dat Obase niet heeft weersproken dat in het Lokaal Educatief Overleg (hierna: het LEA), een overleg van het gemeentebestuur met de bevoegde gezagen van de scholen, is gesproken over de betalingen voor ‘energie, schoonmaak en onderhoud’ als toekomstige bezuinigingsmaatregel en eerder bij brief van 14 augustus 2014 aan Obase is meegedeeld dat de overschrijdingsregeling (de Afdeling begrijpt: de subsidie) al zou worden afgebouwd in de periode 2014-2017. Obase heeft dus rekening kunnen houden met deze bezuinigingsmaatregel en heeft dat, zoals zij ter zitting te kennen heeft gegeven, ook gedaan.

9.4. Voor zover Obase betoogt dat het college onzorgvuldig heeft gehandeld doordat Obase nimmer is gekend in het voornemen van het college tot afbouw dan wel beëindiging van de subsidie, faalt dit reeds omdat in de bijeenkomst van het LEA alle schoolbesturen van zowel het openbaar als het bijzonder basisonderwijs, die aanspraak maakten op de subsidie, zijn geïnformeerd over het voornemen tot afbouw en beëindiging van de subsidie. Dat het college niet zou hebben gewezen op de gevolgen voor Obase van de voorgenomen Voorziening, wat daar verder ook van zij, maakt niet dat het college onzorgvuldig heeft gehandeld. Het lag op de weg van Obase om aan te geven dat zij in een zodanige positie verkeerde dat het college de voorgenomen Voorziening, waarmee het college de onverplichte extra subsidie voor materiële instandhouding wenste te beëindigen, niet mocht omzetten in een besluit.

9.5. Het betoog faalt.

Conclusie

10. Het hoger beroep van Obase is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van het college is eveneens ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Dokkum, griffier.

w.g. Borman w.g. Van Dokkumvoorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 november 2019

17-856-480.

BIJLAGE - wettelijk kader

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 1:3, eerste en tweede lid

1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

2. Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.

Artikel 4:51

1. Indien aan een subsidie-ontvanger voor drie of meer achtereenvolgende jaren subsidie is verstrekt voor dezelfde of in hoofdzaak dezelfde voortdurende activiteiten, geschiedt gehele of gedeeltelijke weigering van de subsidie voor een daarop aansluitend tijdvak op de grond, dat veranderde omstandigheden of gewijzigde inzichten zich tegen voortzetting of ongewijzigde voortzetting van de subsidie verzetten, slechts met inachtneming van een redelijke termijn.

2. Voor zover aan het einde van het tijdvak waarvoor subsidie is verleend sedert de bekendmaking van het voornemen tot weigering voor een daarop aansluitend tijdvak nog geen redelijke termijn is verstreken, wordt de subsidie voor het resterende deel van die termijn verleend, zo nodig in afwijking van artikel 4:25, tweede lid.

Artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a

Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit:

a. inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel.

Wet op het primair onderwijs

Artikel 140, eerste, vierde en vijfde lid

1. Indien in een gemeente uitsluitend een of meer andere rechtspersonen dan de gemeente openbare basisscholen of openbare speciale scholen voor basisonderwijs in stand houden of openbare basisscholen onderscheidenlijk openbare speciale scholen voor basisonderwijs ontbreken en de gemeente uitgaven wil doen voor het onderwijs aan die scholen welke niet door het Rijk worden bekostigd, stelt de gemeenteraad bij verordening een regeling daarvoor vast en zijn de artikelen 142 tot en met 147 niet van toepassing.

4. De gemeenteraad kan besluiten dat burgemeester en wethouders de regeling, bedoeld in het eerste lid, tijdelijk kunnen aanvullen met nieuwe voorzieningen. De aanvulling wordt binnen 1 week aan de bevoegde gezagsorganen van de niet door de gemeente in stand gehouden basisscholen onderscheidenlijk speciale scholen voor basisonderwijs gezonden. Binnen 12 weken na de totstandkoming van de aanvulling wordt deze voorgelegd aan de gemeenteraad en besluit de gemeenteraad over de bekrachtiging ervan. Indien de gemeenteraad niet binnen 12 weken heeft besloten, wordt de aanvulling gelijk gesteld met een aanvulling die is bekrachtigd. Een afwijzing van de aanvulling door de gemeenteraad heeft geen gevolgen voor aanvragen waarop reeds is besloten of die reeds zijn ingediend en die voorzieningen betreffen waarop de aanvulling betrekking heeft.

5. Artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing op de regeling, bedoeld in het eerste lid, dan wel een wijziging daarvan.

Verordening materiële en financiële gelijkstelling onderwijs Schouwen-Duiveland 2010

Artikel 3

1. Het college kan bepalen dat de verordening tijdelijk wordt aangevuld met een voorziening.

2. Het college stelt de toekenningscriteria vast waaronder aanspraak bestaat op de aanvullende voorziening.