2.5.1 Onderscheid inbreuk integriteit verhaalsvermogen en doorbreking paritas

Het Duitse recht kent een in beginsel duidelijk onderscheid tussen handelingen die de schuldeisers benadelen doordat een inbreuk op de paritas creditorum wordt gemaakt enerzijds en handelingen die tot benadeling van schuldeiser leiden doordat een inbreuk wordt gemaakt op integriteit van het verhaalsvermogen anderzijds.

Ten aanzien van de handelingen die een inbreuk maken op de paritas creditorum, gelden twee specifieke bepalingen, artikel 130 InsO (kongruente Deckung)1en artikel 131 InsO (inkongruente Deckung):2 samen vormen deze de Deckungsanfechtung.

De handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen worden bestreken door artikel 132 InsO, (unmittelbare Benachteiligung),3artikel 133 InsO (vorsätzliche Benachteiligung)4 en artikel 134 InsO (unentgeltliche Leistungen).

Het onderscheid tussen de bepalingen die de paritas creditorum beogen te beschermen enerzijds en bepalingen die waken tegen inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen anderzijds, wordt in belangrijke mate verstrekt door artikel 142 InsO (Bargeschäfte).5Het aangaan van en vrijwel onmiddellijk uitvoering geven aan wederkerige gelijkwaardige overeenkomsten is slechts aantastbaar op grond van artikel 133 InsO en niet tevens op grond van de Deckungsanfechtung opgenomen in artikel 130 en 131 InsO. Bij gebreke aan een dergelijke regeling zou het bereik van de Deckungsanfechtung zich ook uitstrekken tot contante betaling voor geleverde waren en diensten vlak voor of hangende de aanvraag tot insolventverklaring. Het Duitse recht onderkent dat deze handelingen (Bargeschäfte) geen inbreuk maken op de paritas creditorum omdat de wederpartij bij het verrichten van de handeling niet de hoedanigheid van schuldeiser heeft (althans dat voor zover dit anders zou zijn deze hoedanigheid niet relevant is bij de handeling).

Het in beginsel heldere onderscheid tussen de twee vormen van benadeling wordt in het Duitse recht vertroebeld door het ruime werkingsgebied van artikel 133 InsO. Artikel 133 InsO is niet alleen van toepassing op handelingen met een waardeverschil en andere handelingen die de integriteit van het verhaalsvermogen aantasten, maar is ook van toepassing op voldoeningen door de schuldenaar van bestaande schuldeisers. Artikel 133 InsO is daarmee ook van toepassing op handelingen die de paritas creditorum doorbreken. Hoewel artikel 130 en 131 InsO dus wel enkel van toepassing zijn op handelingen die een doorbreking van de pari-tas creditorum vormen, is artikel 133 InsO niet beperkt tot handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen. Het uitbreiden van de werking van artikel 133 InsO is niet zonder kritiek. Zie met name Foerste die betoogt dat het bereik van artikel 133 InsO ten onrechte tevens congruente voldoeningen omvat:

Doordat artikel 133 InsO op beide typen handelingen ziet, en een zeer ruim temporeel toepassingsgebied heeft (tien jaren voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring) wordt duidelijk dat het Duitse recht geen temporele beperkingen stelt aan de aantastbaarheid van handelingen die de paritas creditorum doorbreken. In elk geval voor zover de wederpartij geen gerelateerde partij is, zou men kunnen oordelen dat daarmee het beginsel van contractuele finaliteit in het gedrang komt.

De inpassing van een typisch geval van de doorbreking van de paritas creditorum, te weten het onverplicht verschaffen van zekerheden voor een eigen bestaande schuld, is ook moeilijk in te passen in het systeem van het Duitse recht. Discussie bestaat over de vraag of dit moet worden gezien als een handeling om niet (en daarmee getoetst dient te worden aan artikel 134 InsO) of als een handeling anders dan om niet (en daarmee getoetst dient te worden aan artikel 133 Ins0).7 In hoofdstuk 5 zal nader op deze discussie ingegaan worden, omdat deze discussie tekenend is voor een gebrekkig onderscheid tussen de verschillende vormen van benadeling. Kort gezegd is het probleem dat de vestiging van een zekerheidsrecht voor een bestaande schuld een doorbreking van de paritas creditorum vormt. Bij een doorbreking van de paritas creditorum is de vraag of de handeling om niet of anders dan om niet wordt verricht conceptueel van ondergeschikt belang (net als ook artikel 130 en 131 InsO zelf geen onderscheid maken tussen een kongruente en inkongruente Deckung om baat en om niet). De vraag of een handeling om baat is verricht is een vraag die van cruciaal belang is voor handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen. In het Duitse recht worden handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen getoetst aan artikel (132 en) 133 en 134 InsO. Indien men nu deze laatste artikelen, met het onderscheid tussen handelingen om niet en anders dan om niet, hanteert om voldoeningen en verpandingen (Deckung) te toetsen, oftewel handelingen die een doorbreking van de paritas creditorum vormen, dan leidt dit tot vragen die eigenlijk niet bij de doorbreking van de paritas creditorum thuishoren; met name of de handeling om niet of anders dan om niet is verricht.