Hof 's-Hertogenbosch, 05-09-2024, nr. 200.342.012/01

Het hof verwijst naar de e-mail van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond namens de rechter-commissaris van 7 mei 2024, de processen-verbaal van de voorlopig getuigenverhoren van 13 en 14 mei 2024 en de e-mail van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 14 mei 2024.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de op 24 juli 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mr. J.Ph. De Korte namens [appellant] en [appellante] en mrs. R.J.W. Analbers en J.L. van Maanen namens [verweerster] zijn verschenen en het woord hebben gevoerd.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

[verweerster] heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. [verweerster] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [de ondernemingen] op onrechtmatige wijze de beschikking heeft gekregen over bedrijfsgevoelige informatie van [verweerster] en die informatie heeft gebruikt om een onderneming op te zetten die actief met [verweerster] (en haar dochtervennootschappen) concurreert. [verweerster] overweegt een procedure te starten tegen [de ondernemingen] om vergoeding van de door haar geleden schade te vorderen en wenst met het oog daarop door middel van een voorlopig getuigenverhoor hiervoor bewijs te vergaren. Zij wenst onder meer [appellant] en [appellante] te horen en hen vragen te stellen over hun rol als oprichter en bestuurder van [de ondernemingen] en de activiteiten van [de ondernemingen] .

Bij beschikking van 15 februari 2024 heeft de rechtbank het verzoek van [verweerster] toegewezen en bepaald dat onder meer [appellant] en [appellante] zullen worden gehoord. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [verweerster] belang heeft bij het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, omdat zij opheldering wenst te verkrijgen over het delen van bedrijfsgevoelige informatie en het opzetten van een concurrerende onderneming door [appellant] en [appellante] met hulp van [broer 1] in verband met een mogelijke civiele procedure op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. De rechtbank heeft verder overwogen dat een beslissing ten aanzien van een mogelijk beroep op het verschoningsrecht van getuigen is voorbehouden aan de rechter-commissaris voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden.

Bij brief aan de rechter-commissaris van 24 april 2024 hebben [appellant] en [appellante] als opgeroepen getuigen zich (nogmaals) beroepen op hun (familiaire) verschoningsrechten als bedoeld in artikel 165 lid 2 en lid 3 Rv. Zij hebben voorts te kennen gegeven dat dit beroep, voor zover nodig, moet worden opgevat als een incidentele vordering. Zij hebben de rechter-commissaris verzocht om voorafgaand aan de op 13 en 14 mei 2024 te houden getuigenverhoren op deze vordering te beslissen en om het getuigenverhoor te schorsen totdat bij beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan is geoordeeld over hun beroep op verschoningsrechten.

Bij e-mail van 26 april 2024 heeft [verweerster] de rechtbank bericht dat de rechtbank al heeft beslist over het door [appellant] en [appellante] in hun brief van 24 april 2024 aangesneden onderwerp en dat zij ervan uitgaat dat de rechtbank (opnieuw) voorbijgaat aan hun verzoek.

Bij e-mail van 7 mei 2024 heeft de rechtbank namens de rechter-commissaris aan (de advocaten van) [appellant] en [appellante] en [verweerster] het volgende medegedeeld:

“Namens twee getuigen wordt verzocht om opschorting van het verhoor wegens hun beroep op het familiaire verschoningsrecht.

Of er sprake is van een terecht beroep op het familiaire verschoningsrecht, moet per vraag worden beoordeeld. Dat familiaire verschoningsrecht ziet immers conform artikel 165 lid 2 sub b Rv niet op handelingen in hoedanigheid en staat vragen in dat kader niet in de weg. Evenmin ziet het familiaire verschoningsrecht op vragen ten aanzien van

handelingen van de besloten vennootschap [onderneming 1] BV of [onderneming 2] BV waarover de getuigen kunnen verklaren.

De rechter-commissaris leidt uit de reactie van verzoekster af, dat zij zich niet met de redengeving van verweerders kan verenigen. De getuigen zijn daarom in beginsel gehouden te getuigen en het is aan de rechter-commissaris om per vraag te beoordelen of de vraag toe te laten is of niet. Het is daarom niet opportuun om het voorlopig getuigenverhoor op te schorten of te schorsen.”

Bij e-mail van 7 mei 2024 hebben [appellant] en [appellante] de rechter-commissaris nogmaals gevraagd te beslissen op hun beroep op de verschoningsrechten.

[appellant] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen op het op 13 mei 2024 gehouden voorlopig getuigenverhoor. In het proces-verbaal van dat voorlopig getuigenverhoor is daarover het volgende opgenomen:

“Mr. De Korte geeft aan dat de opgeroepen getuige [appellant] niet zal

verschijnen omdat hij zich beroept op het familiaire verschoningsrecht. Mr. Analbers stelt

dat het familiaire verschoningsrecht niet ziet op alles wat getuige [appellant] zou

kunnen verklaren en dat hij bovendien partijgetuige is. Verzoekster handhaaft haar wens om

de getuige te doen horen en vraagt om een bevel tot medebrenging.

Aan de advocaten is medegedeeld dat de rechter-commissaris nog een nader besluit zal

nemen ten aanzien van de verschijning van de getuige.”

[appellante] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen op het op 14 mei 2024 gehouden voorlopig getuigenverhoor. In het proces-verbaal van dat voorlopig getuigenverhoor is hierover het volgende opgenomen:

“Mr. De Korte geeft aan dat de opgeroepen getuige [appellante] niet zal

verschijnen en dat zij zich beroept op het familiaire verschoningsrecht.

Verzoekster handhaaft haar wens om de getuige te doen horen en vraagt om een bevel tot

medebrenging.

In overleg tussen partijen is besloten dat de advocaten uiterlijk 17 mei 2024 hun

verhinderdata en die van de getuigen aan de rechtbank zullen mailen en dat zowel [appellante] als

[appellant] vrijwillig zullen verschijnen:

Mr. De Korte kondigt aan dat zij zich beiden op het familiaire verschoningsrecht zullen

blijven beroepen en niet inhoudelijk zullen verklaren.”

Bij e-mail van 14 mei 2024 heeft de rechtbank vervolgens aan de advocaten van partijen onder meer bericht:

“Zoals heden ter zitting besproken, verzoek ik u uiterlijk vrijdag 17 mei a.s. per mail de verhinderdata van zowel partijen als [appellante] en [appellant] door te geven, zodat een datum voor het getuigenverhoor kan worden gepland. (…)”

Bij brief van 17 mei 2024 hebben [appellant] en [appellante] de rechter-commissaris bericht dat de rechter-commissaris in strijd met de artikelen 23 en 26 Rv niet heeft beslist op het beroep van [appellant] en [appellante] op hun verschoningsrechten en op hun beroep op misbruik van recht door [verweerster] , althans deze beroepen ten onrechte en in strijd met artikel 30 Rv ongemotiveerd heeft afgewezen. Zij hebben vervolgens aangekondigd hiertegen hoger beroep in te stellen en hebben de rechter-commissaris verzocht hun getuigenverhoor onmiddellijk op te schorten in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep.

Bij e-mail van 24 juni 2024 heeft de rechtbank namens de rechter-commissaris medegedeeld dat het voorlopig getuigenverhoor wordt aangehouden in afwachting van het hoger beroep.

[appellant] en [appellante] voeren in hoger beroep zes grieven aan en verzoeken het hof:

- de beschikking van de rechter-commissaris van 7 en 14 mei 2024, waarbij het beroep van [appellant] en [appellante] op hun verschoningsrechten ex artikel 165 lid 2 sub a en lid 3 Rv niet is toegewezen en niet is bepaald dat het verzoek van [verweerster] om [appellant] en [appellante] als getuigen te laten verschijnen, kwalificeert als misbruik van recht, te vernietigen;

- het beroep van [appellant] en [appellante] op hun verschoningsrechten ex artikel 165 lid 2 sub a en lid 3 Rv alsnog toe te wijzen,

met veroordeling van [verweerster] in de daadwerkelijke kosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.

[verweerster] voert hiertegen verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellant] en [appellante] in hun hoger beroep, althans tot bekrachtiging van de beschikkingen van de rechter-commissaris van 7 en 14 mei 2024 en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] en [appellante] , met veroordeling van [appellant] en [appellante] in de kosten en nakosten van beide instanties.

Ontvankelijkheid hoger beroep

Het hof zal eerst beoordelen of [appellant] en [appellante] kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep. Daarbij stelt het hof voorop dat beslissingen die de rechter-commissaris geeft in een voorlopig getuigenverhoor, gelet op de eigen positie die het voorlopig getuigenverhoor inneemt ten opzichte van een nog aanhangig te maken zaak of een al aanhangig beding, gelden als einduitspraken waarvan partijen onmiddellijk hoger beroep kunnen instellen (vgl. HR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:255, r.o. 3.1.3). Voor ontvankelijkheid in het hoger beroep is wel vereist dat de beslissing van de rechter-commissaris waartegen wordt opgekomen, een appellabele beslissing is. Met andere woorden: de bestreden beslissing moet inhoudelijk voor hoger beroep vatbaar zijn.

Uit de door [appellant] en [appellante] in hun beroepschrift en ter zitting gegeven toelichting begrijpt het hof dat [appellant] en [appellante] stellen op te komen tegen het niet toewijzen van hun beroep op verschoningsrechten, althans tegen de weigering door de rechter-commissaris om op dit beroep te beslissen en tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat [appellant] en [appellante] moeten verschijnen op het voorlopig getuigenverhoor.

De mededelingen namens de rechter-commissaris in de onder 5.3 geciteerde e-mail van 7 mei 2024 komen erop neer dat [appellant] en [appellante] in beginsel gehouden zijn te verschijnen als getuigen en dat de rechter-commissaris tijdens het te houden voorlopig getuigenverhoor per vraag zal beoordelen of er terecht een beroep wordt gedaan op enig verschoningsrecht. Hieruit volgt dat de rechter-commissaris (nog) niet inhoudelijk heeft beslist op het beroep van [appellant] en [appellante] op verschoningrechten. Anders dan [appellant] en [appellante] menen, heeft de rechter-commissaris met deze mededeling niet geweigerd op dit beroep te beslissen. De rechter-commissaris heeft immers aangegeven op een later moment te zullen beslissen op het beroep, namelijk na verschijning van [appellant] en [appellante] op de te houden voorlopig getuigenverhoren. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 13 mei 2024 heeft de rechter-commissaris nogmaals aangegeven op een later moment te zullen beslissen.

In de e-mail van 7 mei 2024 ligt wel de beslissing van de rechter-commissaris besloten dat [appellant] en [appellante] als getuigen moeten verschijnen en dat op dat moment zal worden beslist op hun beroep op verschoningsrechten. Blijkens de processen-verbaal van 13 en 14 mei 2024 en de e-mail van de rechtbank van 14 mei 2024 (zie respectievelijk 5.5, 5.6 en 5.7) heeft de rechter-commissaris vervolgens in deze beslissing gepersisteerd. Deze beslissing is voor hoger beroep vatbaar. Anders dan [verweerster] meent, staat hieraan niet in de weg dat de advocaat van [appellant] en [appellante] tijdens het op 14 mei 2024 gehouden getuigenverhoor heeft toegezegd dat [appellant] en [appellante] vrijwillig als getuigen zullen verschijnen. Deze toezegging kan namelijk niet los worden gezien van de door [appellant] en [appellante] eerder gedane en uitdrukkelijk gehandhaafde beroep op verschoningsrechten en het door [verweerster] tijdens de voorlopig getuigenverhoren op 13 en 14 mei 2024 gedane verzoek om bevel tot medebrenging voor het geval [appellante] en [appellant] niet verschijnen. Daarom kan de toezegging niet worden aangemerkt als een berusting van [appellant] en [appellante] in hun verplichting om als getuigen te verschijnen. Dit betekent dat [appellant] en [appellante] wel kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep voor zover dit ziet op de beslissing van de rechter-commissaris dat zij verplicht zijn om als getuigen te verschijnen.

Inhoudelijke beoordeling

Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] en [appellante] gehouden zijn om als getuigen te verschijnen, stelt het hof het volgende voorop.

Op grond van artikel 165 lid 1 Rv is ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht een getuigenis af te leggen. Deze verplichting, die berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling, houdt in dat de opgeroepen getuige ter terechtzitting moet verschijnen en daar een verklaring moet afleggen. Ook de getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht, zoals in dit geval [appellant] en [appellante] , zal als regel ter terechtzitting moeten verschijnen om daar tegenover de rechter en de partijen, die immers belang erbij hebben dat aan deze verplichting uitvoering wordt gegeven, de gronden van zijn of haar weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar te maken. In gevallen waarin aanstonds duidelijk is dat dergelijke gronden aanwezig zijn, kan het uit praktisch oogpunt de voorkeur verdienen dat de getuige deze tevoren schriftelijk aan de rechter en de betrokken partijen bekend maakt om verspilling van tijd en kosten te voorkomen. Indien de partij die de getuige heeft opgeroepen, zich niet met deze gronden kan verenigen, zal de getuige in beginsel alsnog moeten verschijnen voordat de rechter een beslissing over de weigeringsgrond(en) neemt. Alleen indien de partij die volhardt bij de oproeping van de getuige, geen enkel in rechte te respecteren belang bij de verschijning van de getuige heeft aangevoerd, zal de getuige met een beroep daarop schriftelijk aan de rechter mogen vragen dat hij te dier zake eerst een, voor beroep vatbare, beslissing geeft (vgl. HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273, r.o. 3.3).

Zoals hiervoor al overwogen, heeft de rechter-commissaris nog niet beslist op het beroep van [appellant] en [appellante] op de verschoningsrechten van artikel 165 lid 2 sub a en lid 3 Rv. Volgens [appellant] en [appellante] had de rechter-commissaris dit wel moeten doen voorafgaande aan de te houden voorlopig getuigenverhoren en heeft de rechter-commissaris ten onrechte bepaald dat zij als getuigen moeten verschijnen. [appellant] en [appellante] voeren daartoe aan dat zij zich al herhaaldelijk hebben beroepen op hun verschoningsrechten en evident is dat dit beroep slaagt, waardoor [verweerster] misbruik maakt van recht door te volharden in haar wens om [appellant] en [appellante] als getuigen te horen.

Het hof kan [appellant] en [appellante] daarin niet volgen. Het is juist dat personen voor wie het familiaire verschoningsrecht van artikel 165 lid 2 sub a Rv geldt, zich in het algemeen kunnen verschonen van de verplichting een getuigenis af te leggen en niet, zoals de in de e-mail van de rechtbank van 7 mei 2024 lijkt te worden verondersteld, per vraag. Echter, niet kan worden gesteld dat nu al duidelijk is dat en ten aanzien van welke partij het beroep op het familiaire verschoningsrecht slaagt. In hun brief van 24 april 2024 noemden [appellant] en [appellante] meerdere mogelijkheden, waaronder ten aanzien van vader [broer 1] . De rechter-commissaris heeft zich hierover ook nog niet concreet uitgelaten. Het heeft er alle schijn van dat de rechter-commissaris met de wel in de e-mail van 7 mei 2024 genoemde hoedanigheidskwestie doelt op de hoedanigheid van [appellant] en [appellante] als partijgetuigen, al dan niet mede als bestuurders van de opgerichte B.V.’s, waarbij zij geen beroep kunnen doen op het familiair verschoningsrecht (vgl. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0877, NJ 1994/344, r.o. 3.3) en wel per vraag moet worden beoordeeld of zij zich kunnen verschonen. Het verzoek van [verweerster] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is immers toegewezen op de grond dat [verweerster] belang heeft bij het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, omdat zij bewijs wenst te vergaren in verband met een mogelijke procedure op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie tegen [de ondernemingen] , waarvan [appellant] en [appellante] indirect bestuurders zijn.

Het beroep van [appellant] en [appellante] op het strafrechtelijk verschoningsrecht van artikel 165 lid 3 Rv leidt evenmin tot een algemeen recht om zich te verschonen van de verplichting te getuigen, maar moet ook per gestelde vraag worden beoordeeld. De rechter-commissaris heeft hierover bovendien nog geen enkele beslissing gegeven.

De verschijning van [appellant] en [appellante] dient dan ook om de rechter-commissaris in staat te stellen om het beroep van [appellant] en [appellante] op de diverse verschoningsrechten, zo nodig per vraag, te kunnen toetsen.

Gelet op het voorgaande kan dus niet worden geconcludeerd dat [verweerster] , zoals [appellant] en [appellante] stellen, geen enkel te respecteren belang heeft bij de verschijning van [appellante] en [appellant] . Dit brengt mee dat evenmin kan worden geoordeeld dat [verweerster] misbruik maakt van recht door te volharden in haar wens om [appellant] en [appellante] op te roepen als getuigen.

Op grond van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat de rechter-commissaris niet gehouden was om voorafgaande aan het te houden voorlopig getuigenverhoor al te beslissen op het beroep van [appellant] en [appellante] op de verschoningsrechten en terecht heeft gepersisteerd in zijn beslissing om [appellant] en [appellante] op te laten roepen om te worden gehoord als getuigen. Het hoger beroep van [appellant] en [appellante] moet daarom worden verworpen. De zaak zal ter verdere behandeling terug worden verwezen naar de rechtbank.

[appellant] en [appellante] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Het hof stelt deze aan de zijde van [verweerster] vast op:

- griffierecht € 798,00

- salaris advocaat € 2.428,00 (2 punten maal tarief II)

- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld)

Totaal € 3.404,00.

[appellant] en [appellante] zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. Bij een veroordeling van twee of meer partijen tot betaling van de proceskosten, geldt als uitgangspunt dat zij ieder voor het geheel aansprakelijk zijn en dus hoofdelijk zijn verbonden tot nakoming van die veroordeling. Daartoe is niet vereist dat de in het gelijk gestelde partij heeft gevorderd of verzocht dat de veroordeling van de wederpartijen in de proceskosten hoofdelijk zal worden toegewezen (zie HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1942, r.o. 4.1.2).

In hun beroepschrift verzochten [appellant] en [appellante] de veroordeling van [verweerster] in de werkelijke kosten van de procedure, waarbij zij zich op misbruik van recht door [verweerster] beriepen. Ter zitting heeft de advocaat van [appellant] en [appellante] gevraagd om per nadere akte alsnog die werkelijke proceskosten te mogen specificeren.

Het hof wijst dat verzoek af reeds omdat [verweerster] niet in de proceskosten zal worden veroordeeld.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechter-commissaris van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 7 en 14 mei 2024 voor zover deze betrekking heeft op de beslissing van de rechter-commissaris dat [appellant] en [appellante] moeten verschijnen als getuigen;

wijst de zaak ter verdere behandeling terug naar voornoemde rechtbank;

veroordeelt [appellant] en [appellante] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 3.404,00, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als [appellant] en [appellante] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;

verklaart bovengenoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, L.G.J.M. van Ekert en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken op 5 september 2024.