2.5.3 De problematiek van de hoedanigheid van de bestuurder in het Engelse recht

Mede naar aanleiding van Trevor Ivory ontspon zich in de Engelse literatuur een discussie over de vraag hoe de aansprakelijkheid van de bestuurder in geval van ‘tortious’ handelen moet worden vormgegeven In die discussie kunnen grofweg twee stromingen worden onderscheiden.

Aanhangers van de ene stroming zijn de mening toegedaan dat voor de aansprakelijkheid van de bestuurder voldoende is dat hij de noodzakelijke bestanddelen van de desbetreffende ‘tort’ heeft vervuld.1 Zij stellen zich op het standpunt dat de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder dient plaats te vinden binnen de algemene kaders van de ‘law of tort’, zonder dat een extra correctiemechanisme wordt toegepast om de aansprakelijkheid te mitigeren. Dat geldt voor zowel de ‘making the tort his/her own’- maatstaf waarbij het opzettelijk of roekeloos handelen doorslaggevend is als voor het ‘assumption of responsibility’-criterium als vereiste bij de aansprakelijkheid van bestuurders. Daarbij wordt een beroep gedaan op het concept van primaire en secundaire aansprakelijkheid, dat zijn oorsprong vindt in het leerstuk van ‘joint tortfeasors’.2 Dit algemene leerstuk van ‘tort law’ ziet op situaties waarin twee of meer personen op een of andere wijze met hun gezamenlijke handelen schade hebben toegebracht aan een derde.3

Iemand wordt als primair aansprakelijke beschouwd – de zogenoemde ‘primary tortfeasor’– indien hij persoonlijk en in fysieke zin de gedragingen (handelen en nalaten) heeft verricht die tot de ‘tort’ hebben geleid.4 Primair aansprakelijk is ook degene die weliswaar geen uitvoeringshandelingen heeft verricht, maar op wie een ‘duty of care’ rustte die hij heeft verzaakt. Als voorbeeld van de eerste vorm van primaire aansprakelijkheid wordt genoemd het geval waarin de bestuurder persoonlijk de gedragingen heeft verricht die de ‘tort’ van ‘deceit’ bewerkstelligen. Deze situatie zal zich voordoen indien de bestuurder zelf de bedrieglijke mededelingen heeft gedaan. Maar ook ingeval de bestuurder een verkeersvoorschrift overtreedt terwijl hij in het kader van de bedrijfsuitoefening de auto bestuurde, is sprake van het persoonlijk en feitelijk verrichten van de handelingen die de ‘tort’ constitueren. Een voorbeeld van de tweede vorm van primaire aansprakelijkheid, waarbij dus een ‘duty of care’ rust op de persoon om schade te voorkomen, is het geval dat de bestuurder binnen de onderneming de verantwoordelijkheid heeft om de veiligheid van de werknemers te waarborgen. Indien onvoldoende toezicht wordt gehouden op de naleving van veiligheidsvoorschriften en een werknemer onder die omstandigheden schade lijdt, kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.5 Deze uitspraak vertoont overeenkomsten met een uitspraak van de Hoge Raad uit 1984 waarin de bestuurder van een onderneming aansprakelijk werd gehouden wegens overtreding van veiligheidsnormen waardoor een werknemer letselschade had geleden. Het aansprakelijkheidsoordeel werd gebaseerd op de overweging dat de verplichting om de veiligheidsvoorschriften in acht te nemen behalve op de rechtspersoon ook op de bestuurder persoonlijk rustte – een persoonlijke ‘duty of care’ dus –, omdat het belang dat de aan zijn leiding toevertrouwde werknemers bij de naleving van die voorschriften hadden, significant was.6

Naast primaire aansprakelijkheid bestaat naar Engels recht ook de mogelijkheid om een ‘tortfeasor’ secundair aansprakelijk te houden. Deze categorie doet zich voor indien iemand door zijn gedragingen of nalaten niet zelfstandig een ‘tort’ kan constitueren, maar zijn betrokkenheid bij het plegen van een ‘tort’ door een ander dusdanig ‘sufficiënt’ is dat hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de gevolgen van die ‘tort’.7 Bestuurders kunnen in dit verband secundair aansprake lijk zijn indien zij de intentie hebben om de ‘tort’ te laten plaatsvinden en daarnaar handelen, indien zij het plaatsvinden van de ‘tort’ bevorderen of deelnemen aan het opstellen van een plan waarvan de uitvoering een ‘tort’ oplevert.8 Onder het bevorderen van het plaatshebben van een ‘tort’ wordt niet alleen begrepen het aansturen op het plaatsvinden van de ‘tort, maar ook het goedkeuren van het onrechtmatige gedrag dat de ‘tort’ constitueert. Het betreft hier dus situaties waarin de bestuurder niet degene is die fysiek de ‘tort’-uitmakende gedragingen heeft verricht, maar hij daarbij wel enige betrokkenheid heeft gehad. Niet elke betrokkenheid lijkt echter secundaire aansprakelijkheid op te leveren. Zo werd een bestuurder die op een bestuursvergadering voor een bepaald besluit had gestemd, waarvan de uitvoering later schade had toegebracht aan derden, niet aansprakelijk geacht door de Engelse rechter.9

Auteurs die het concept van primaire en secundaire aansprakelijkheid toepassen op onrechtmatig handelen door de bestuurder, zijn van oordeel dat de beoordeling van dat handelen aldus binnen het kader van de algemene beginselen van ‘tort law’ dient te geschieden. Er zouden geen algemene extra eisen moeten gelden voor de bestuurder.

Er zijn ook schrijvers die betogen dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder juist iets extra’s nodig is.10 Volgens Grantham en Rickett, die pleitbezorgers zijn van dit standpunt, kan bij de vaststelling van de aansprakelijkheid niet worden volstaan met het algemene kader binnen ‘tort law’. De algemene beginselen van ‘tort law’ verschieten volgens hen van kleur onder de invloed van ‘company law’.11 In deze gedachtegang staat centraal dat de ‘company law’ uit zijn aard voorrang heeft op de algemene ‘tort law’. De reden daarvoor zou zijn dat de regels die de ‘company law’ uitmaken, het mogelijk maken dat het algemene recht kan worden toegepast op een niet-natuurlijke persoon (entiteit), waarbij het toepassingsbereik van het algemene recht uit de aard der zaak doorgaans beperkt wordt. Hoewel de bestuurder dus de feitelijke pleger van de ‘tort’ is, wijzigt het ‘company law regime’ de gevolgen van dit handelen aldus dat zij voor risico en rekening van de rechtspersoon komen. ‘Where the company law regime applies, its essential function is to identify a different entity as the tortfeasor or contractor’, aldus Grantham.12 Daarnaast wordt een beleidsmatig argument opgevoerd dat ook in de Nederlandse discussie geregeld de revue passeert, namelijk het voorkomen dat de risicobereidheid van de bestuurders afneemt wegens angst voor aansprakelijkheidsclaims. De gedachte is hierbij dat bestuurders risicomijdend worden indien het normale aansprakelijkheidsregime geldt.

In 1998 deed het House of Lords een uitspraak waaruit kan worden afgeleid dat het gerecht meer voelt voor het standpunt van schrijvers die het accent op de aan de orde zijnde ‘tort’ leggen. Het lijkt het standpunt te huldigen dat de aansprakelijkheid van de bestuurder (slechts) afhankelijk is van de vraag of zijn gedragingen tot de vervulling van de bestanddelen van een specifieke ‘tort’ hebben geleid. Voor het hanteren van extra eisen, al dan niet geënt op het ‘company law regime’, lijkt het rechtscollege dus niet te voelen.

Het gaat om de uitspraak Williams v Natural Life Health Foods Ltd.13 In de literatuur wordt betoogd dat het House of Lords hier de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder volledig in de sleutel van het algemene kader van ‘tort law’ plaatst. De casus die aan de uitspraak ten grondslag lag, betrof een franchise-overeenkomst die de benadeelde had gesloten met een vennootschap ten behoeve van de oprichting van een winkel voor gezonde voedingswaren. Mr. Mistlin was bestuurder van de vennootschap en was eerder succesvol geweest in het opzetten van een soortgelijke winkel voor eigen rekening. De optimistische voorspellingen over de inkomensstromen en de verwachte omvang van de winst die twee jaar later zou volgen, gaven bij de benadeelde de doorslag bij het aangaan van de franchiseovereenkomst. De resultaten vielen echter significant tegen en leidden tot het sluiten van de winkel, waardoor de benadeelde substantiële schade leed. De benadeelde sprake daarop zowel de vennootschap als Mr. Mistlin aan voor het geven van ‘negligent advice’ en baseerde zijn vordering op de ‘tort’ van ‘negligent misstatements’. Het House of Lords oordeelde dat Mr. Mistlin niet aansprakelijk was omdat hij bij het verstrekken van het onzorgvuldige advies niet persoonlijk verantwoordelijkheid had aanvaard jegens de benadeelde. Het gerecht paste derhalve de ‘assumption of responsibility’-maatstaf toe op aansprakelijk gestelde bestuurder. Het bijzondere aan deze uitspraak was dat de vordering van de benadeelde gegrond was op de ‘tort’ van ‘negligent misstatements’ en met betrekking tot die ‘tort’ had het House of Lords reeds bepaald dat voor aansprakelijkheid wegens schending van die ‘tort’ in zijn algemeenheid vereist is dat de aangesprokene ‘assumed responsibility’.14 In het midden bleef of de overwegingen in de uitspraak Williams suggereerden dat de maatstaf van ‘assumption of responsibility’ voor alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid bij onrechtmatig gedrag gold of dat deze maatstaf alleen werd toegepast omdat deze een bestanddeel vormde van de aan de orde zijnde ‘tort’. Voor de eerste uitleg pleitte dat de maatstaf eerder in Trevor Ivory als algemeen vereiste was gehanteerd en voor de tweede uitleg bood steun het feit dat ook Trevor Ivory ging over een geval van ‘negligent misstatement’.

Het House of Lords gaf uitsluitsel in de uitspraak Chartered Bank v Pakistan International (No. 2)15 die een kleine vijf jaar later werd gedaan. Deze zaak ging over bedrieglijke mededelingen die de aangesproken bestuurder had gedaan in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De benadeelde partij had zijn vordering gebaseerd op de ‘tort’ van ‘deceit’, voor de vaststelling waarvan niet noodzakelijk is dat de pleger ‘assumed responsibility’. Het hof had in hoger beroep de maatstaf van ‘assumption of responsibility’ toegepast, maar het House of Lords oordeelde dat die maatstaf niet aan de orde is omdat zij geen onderdeel is van de ‘tort’ van ‘deceit’. Hiermee kwam een einde aan de onduidelijkheid omtrent de vraag of alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen de toets van het ‘assumption of responsibility’-criterium moesten doorstaan. Duidelijk werd dat de hoogste Engelse rechter de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder bij ‘tortious’ handelen laat afhangen van de specifieke bestanddelen van de ingeroepen ‘tort’. Bij ‘torts’ zoals ‘deceit’16waar het opzet voorop staat, behoeft voor het aansprakelijkheidsoordeel dus geen ‘assumption of responsibility’ te worden vastgesteld aan de zijde van de bestuurder. Dat geldt ook voor situaties waarin de bestuurder door zijn gedragingen letselschade dan wel zaakschade heeft toegebracht aan een derde, zo wordt afgeleid uit de uitspraak Customs and Excise Commissioners v Barclay Bank Plc.17 De ‘assumption of responsibility’-maatstaf blijft op deze wijze voorbehouden aan gedragingen van de bestuurder in de sfeer van ‘negligent misstatements‘, waarbij door onzorgvuldige mededelingen van de bestuurder een derde (schuldeiser van de onderneming) schade heeft geleden. Het zijn ook deze gevallen waarin de problematiek van de bestuurder zich het sterkst laat gelden: de bestuurder die in het kader van de bedrijfsuitoefening rechtshandelingen verricht namens de onderneming en daarbij bepaalde mededelingen doet.

Zoals hierna zal blijken, komt de benadering van het House of Lords in de genoemde uitspraken dicht in de buurt van het kader waarbinnen de discussie in Nederlandse literatuur tot het midden van de twintigste eeuw gestalte kreeg. De overtreden (wettelijke of zorgvuldigheids-) norm staat daarbij centraal en de bestuurder krijgt geen afwijkende behandeling indien blijkt dat zijn gedragingen tot de schending van de op hem rustende norm hebben geleid. Thans blijft de Hoge Raad blijkens de rechtspraak vooralsnog vasthouden aan het ‘ernstig verwijt’ als maatstaf voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder. Met het oog op de toepassing daarvan wordt, als gezegd, een onderscheid gemaakt tussen handelen in het kader van de bestuurlijke taakvervulling en handelen dat daarbuiten plaatsvindt. Vragen die zich aandringen bij dit onderscheid zijn hiervoor behandeld. Hierna wordt besproken of de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ – de oorzaak van het gemaakte onderscheid – in zichzelf recht van bestaan heeft.