Rb. Den Haag, 23-03-2020, nr. 8279537 RP VERZ 20-50043

De kantonrechter heeft in kennisgenomen van:

- het verzoekschrift met producties van 21 januari 2020;- de faxbrief van de zijde van de werkgever van 13 februari 2020;

- de faxbrief van de zijde van de werknemer van 19 februari 2020;

- de brief van de zijde van de werkgever, ingekomen bij de centrale balie van de rechtbank Den Haag op 21 februari 2020.

Op 24 februari 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen: de werknemer met haar gemachtigde en namens de werkgever de heer [gemachtigde 1] , gevolmachtigde minister van de ambassade van de Arabische Republiek Egypte, en mevrouw [gemachtigde 2] , tweede commerciële secretaris van de ambassade van de Arabische Republiek Egypte. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de zitting is besproken. Deze aantekeningen bevinden zich in het griffiedossier.

De uitspraak is bepaald op heden.

De werknemer, geboren in 1977, heeft de Nederlandse nationaliteit. Zij is op 2 januari 2008 in dienst getreden bij de werkgever, aanvankelijk op basis van en aanstellingsbesluit en vanaf 3 mei 2010 op basis van een arbeidsovereenkomst. De werknemer is werkzaam in de functie van secretaresse tegen een loon van € 2.400,- per maand.

In de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst is geen expliciete rechtskeuze gemaakt. Wel is in (de beëdigde vertaling daarvan) het volgende, voor zover relevant, te lezen:

“Artikel 5

[de werknemer, toevoeging kantonrechter] verplicht zich om iedere belastingen, leges, verplichte en lokale premies, die te maken hebben met inkomens, tevens de zorgverzekering, premie sociale zekerheid en levensverzekering…etc, te voldoen, tenzij de lokale wetten anders bepalen.”

Tot en met vrijdag 27 oktober 2017 heeft de werknemer bij de werkgever feitelijk werkzaamheden verricht. Op zondag 29 oktober 2017 is de werknemer onverwacht vroegtijdig bevallen. Na afloop van haar bevallings- en zwangerschapsverlof is de werknemer arbeidsongeschikt gebleven.

De werknemer heeft zich per e-mail op 28 oktober 2019 beter gemeld bij de werkgever. Uiteindelijk is de werknemer toegelaten tot het verrichten van de bedongen arbeid.

Bij vonnis in kort geding (zaaknummer: 7838885 RL EXPL 19-13804) van 8 november 2019 heeft de kantonrechter Den Haag (mr. I.D. Bellaart) – kort gezegd – een loonvordering van de werknemer toegewezen.

Op 5 december 2019 heeft de werkgever een brief verzonden aan de werknemer. In (de beëdigde vertaling van) de brief is het volgende, voor zover relevant, te lezen:

“(…)

Op grond van de recent door de directie uitgevaardigde instructies ter zake van de reorganisatie van enkele technische bureaus van de Egyptische ambassades en consulaten in het buitenland, houdende de sluiting van enkele handelsbureaus, waaronder het Bureau Handelsvertegenwoordiging te Den Haag, is derhalve bepaald om uw dienstverband bij het bureau binnen drie maanden vanaf de dagtekening van deze kennisgeving te beëindigen, (…)”

De werknemer verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, om:

I. de opzegging/ ontslag van de arbeidsovereenkomst bij brief van 5 december 2019 te vernietigen op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW);

II. de werkgever te gebieden de werknemer te werk te stellen en feitelijk in de gelegenheid te stellen de bedongen arbeid te verrichten;

III. de werkgever te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon waaronder de vakantietoeslagen over het jaar 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

IV. de werkgever te veroordelen om het contractuele loon van de werknemer iedere maand door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtmatige wijze is beëindigd;

V. de werkgever te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Aan dit verzoek legt de werknemer het navolgende – samengevat – ten grondslag. De werkgever heeft de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op 5 december 2019 opgezegd. Deze opzegging is in strijd met artikel 7:671 lid 1 sub a BW. De werkgever beschikt namelijk niet over de vereiste toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) om de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen en de werknemer heeft niet schriftelijk ingestemd met de opzegging. Ook is geen sprake van een dringende reden voor ontslag. De werknemer verzoekt de kantonrechter daarom om de opzegging te vernietigen op grond van artikel 7:681 lid 1 BW. Daarnaast verzoekt de werknemer om wedertewerkstelling en loondoorbetaling. Verder verzoekt de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van achterstallig loon, alsmede de wettelijke verhoging daarover en te vermeerderen met de wettelijke rente.

De werkgever heeft verweer gevoerd. Op dat verweer zal hierna – voor zover nodig – worden ingegaan.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Nu de werkgever/verweerder een buitenlandse soevereine staat is, heeft het geschil een internationaal karakter. In deze procedure dient daarom ambtshalve onderzocht te worden of sprake is van het volkenrechtelijke privilege van een soevereine staat van immuniteit van rechtsmacht dan wel of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Ook dient onderzocht te worden door welk recht de arbeidsovereenkomst wordt beheerst.

De immuniteit van rechtsmacht strekt zich in beginsel uit tot handelingen die een staat verricht in de uitoefening van zijn overheidstaak en niet tot gevallen waarin een staat op de voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren (tenzij de handeling is verricht in verband met de uitoefening van de publiekrechtelijke taak van de vreemde staat). In dit geval gaat het om een arbeidsrechtelijke verhouding. De in Nederland geldende volkenrechtelijke opvattingen over arbeidsrechtelijke verhoudingen kunnen worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK6673). Kort gezegd neemt de Hoge Raad in dat arrest tot uitgangspunt dat artikel 11 lid 1 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (hierna: VN-verdrag) de geldende Nederlandse opvatting weergeeft. Volgens dit artikel is er geen sprake van staatsimmuniteit als de vreemde staat een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een individuele persoon die de arbeid voor die vreemde staat verricht op het grondgebied van de staat waarin de rechter is gevestigd. Dit is slechts anders als de staten onderling in een verdrag andersluidende afspraken hebben gemaakt of als de werknemer publiekrechtelijke handelingen verricht ten behoeve van de vreemde staat.

Er bestaat tussen Nederland en de staat Egypte geen verdrag waarin andersluidende afspraken zijn gemaakt of afgeweken wordt van de hiervoor in artikel 11 lid 1 van het VN-verdrag opgenomen hoofdregel. Omdat de werknemer in dit geval haar werkzaamheden verricht in Den Haag en niet is gebleken dat tot de taken van werknemer als secretaresse het verrichten van publiekrechtelijke handelingen behoort, komt de kantonrechter tot de conclusie dat er in dit geval geen sprake is van immuniteit van rechtsmacht wat betreft verweerder.

Tussen Nederland en Egypte bestaat daarnaast geen verdrag dat de rechtsmacht in zaken als deze regelt. Aan de Nederlandse kantonrechter te Den Haag komt daarom rechtsmacht toe op grond van artikel 6, aanhef en onder b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De kantonrechter te Den Haag is daarmee absoluut en relatief bevoegd om dit geschil te beoordelen.

Partijen hebben in de arbeidsovereenkomst geen expliciete rechtskeuze gemaakt. Dat brengt mee dat beantwoord moet worden welk recht op deze arbeidsovereenkomst van toepassing is, gelet op de inhoud van de arbeidsovereenkomst en de overige omstandigheden van het geval.

Omdat verweerder een soevereine staat en geen lid is van de EU zijn de verdragsbepalingen van de EU niet zonder meer op verweerder van toepassing maar moet eerst bezien worden of partijen impliciet een rechtskeuze hebben gemaakt.

Uit de tekst van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst leidt de kantonrechter af dat partijen impliciet hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Daarbij komt dat verder onweersproken vaststaat dat de werknemer in Nederland woont, de feitelijke werkzaamheden in Den Haag werden verricht, werknemer in Nederland belastingplichtig is en haar salaris in euro’s ontvangt.

Dat betekent dat het geschil materieel moet worden beoordeeld naar Nederlands recht.

De inhoudelijke beoordeling

Opzegging van de arbeidsovereenkomst

De aanhef van artikel 7:671 BW en het eerste lid van dit wetsartikel bepalen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij de werkgever voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld in artikel 7:671a BW. In artikel 7:671a lid 1 BW is bepaald dat de werkgever die voornemens is om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens – kort gezegd – het structureel vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW), schriftelijk toestemming aan het UWV dient te verzoeken. Indien toestemming van het UWV ontbreekt en de werkgever de arbeidsovereenkomst toch opzegt, dan is de opzegging in strijd met artikel 7:671 BW. De werknemer kan in dat geval op grond van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW de kantonrechter verzoeken om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen.

De werkgever heeft aangevoerd dat zij op 4 december 2019 presidentiële instructies heeft ontvangen uit Egypte om het kantoor waar de werknemer werkzaam is, te sluiten. Op basis van die instructies heeft de werkgever de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd.

Uit de door de werkgever aangevoerde omstandigheden kan niet anders worden afgeleid dan dat dat de werkgever als reden voor het ontslag aanvoert dat er volgens hem sprake is van een structureel verval van arbeidsplaatsen (als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW). Voordat de werkgever bij dergelijke omstandigheden een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan opzeggen heeft de werkgever, zoals reeds hiervoor is overwogen, op grond van artikel 7:671 BW in verbinding met artikel 7:671a BW toestemming nodig van het UWV. Het staat vast dat die toestemming ontbreekt. Nu toestemming van het UWV ontbreekt om de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen, heeft de opzegging niet rechtsgeldig plaatsgevonden. Het verzoek van de werknemer om de opzegging te vernietigen zal daarom op grond van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW worden toegewezen. Dat werkgever een soevereine vreemde staat is, doet aan het voorgaande niet af omdat werkgever in dit geval geen beroep op immuniteit van rechtsmacht toekomt en Nederlands recht op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing. Dat betekent dat het UWV in dit geval mag en ook moet beslissen op een door werkgever in te dienen verzoek om – kort gezegd – ontslag te mogen verlenen op grond van structureel verval van arbeidsplaatsen bij werkgever.

Loondoorbetaling en wedertewerkstelling

Nu de opzegging van de arbeidsovereenkomst zal worden vernietigd, bestaat tussen partijen (nog steeds) een arbeidsovereenkomst. Het verzoek van de werknemer om de werkgever te veroordelen om het loon door te betalen, zal dan ook worden toegewezen. Datzelfde geldt voor het verzoek tot wedertewerkstelling. Het in dit verband gevoerde verweer van de werkgever dat het desbetreffende kantoor waar de werknemer werkzaam was, inmiddels is gesloten en dat zij de werknemer daarom niet meer te werk kan stellen, kan zij de werknemer niet met vrucht tegenwerpen. Dit verweer heeft de werkgever namelijk niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Dat had wel van de werkgever verwacht mogen worden te meer omdat de werknemer dit verweer ter zitting gemotiveerd heeft betwist door naar voren te brengen dat alle correspondentie die gericht is aan de werkgever, wordt verwezen naar het adres van de ambassade en dat de werknemer daarom het objectief onderbouwde vermoeden heeft dat alle werkzaamheden die werden uitgevoerd op het kantoor van de werkgever zijn overgeheveld naar de ambassade zelf.

Achterstallig loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente

De werknemer heeft ter zitting erkend dat het verschuldigde loon inmiddels geheel is voldaan door de werkgever. Het verzoek om de werkgever te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon, moet daarom worden afgewezen. Daarnaast zullen ook de verzoeken tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het achterstallige loon worden afgewezen. Ten aanzien van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente is van belang dat niet is komen vast te staan dat het loon over de maanden februari en maart 2020, alsmede het vakantiegeld over het jaar 2019 reeds verschuldigd was op het moment dat de werknemer het verzoekschrift heeft ingediend. Bovendien heeft de werknemer niet concreet gesteld wat de hoogte is van het achterstallige loon. Van werknemer had verwacht mogen worden dat zij deze gegevens ten laatste bij de mondelinge behandeling zou hebben verstrekt. Het ligt immers op haar weg om haar verzoeken deugdelijk te onderbouwen.

Proceskosten

De werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter:

- vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst;

- veroordeelt de werkgever om de werknemer te werk te stellen en feitelijk in de gelegenheid te stellen de bedongen arbeid te verrichten;

- veroordeelt de werkgever om het contractuele loon van de werknemer iedere maand door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

- veroordeelt de werkgever in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de werknemer vastgesteld op € 383,- waarvan € 300,- als het aan de gemachtigde van de werknemer toekomende salaris;

- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Deze beschikking is gewezen door kantonrechter mr. L.C. Heuveling van Beek en door mr. B.C. Vink uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2020.