5.3 Art. 611a en 611b Rv (oud)

Zoals in het voorgaande al bleek, is bij de invoering van de wettelijke regeling in 1933 het rechtskarakter van de dwangsom in dit opzicht niet onbesproken gebleven.1 Niet alleen sprak de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk van de categorie 'middelen waarmee dwang wordt uitgeoefend tot nakoming van een veroordeling', ook werd daarin nog eens expliciet aangegeven dat dit dwangmiddel van schadevergoeding moest worden onderscheiden.2 Het was dan ook uitdrukkelijk de bedoeling van de ontwerpers van de oude dwangsomregeling dat de dwangsom als zelfstandig instituut werd gezien en dat de hoogte van de dwangsom niet in enige relatie stond met de eventueel door de schuldeiser te lijden schade, indien door de schuldenaar aan de hoofdveroordeling niet werd voldaan.

Een voorstel van de Vaste Kamercommissie voor Privaat- en Strafrecht om de bepalingen met betrekking tot de dwangsom onder te brengen in een nieuwe afdeling van de zesde titel van Boek II BW (de titel met betrekking tot schadevergoeding) werd expliciet met het oog op dit onderscheid van de hand gewezen. De minister betwistte dat een dwangsom niet veel anders was dan een gefixeerde schadevergoeding. Lijfsdwang en dwangsom waren daarentegen beide middelen waardoor dwang werd uitgeoefend tot nakoming van een veroordeling.3 Gezien deze nadrukkelijk aangebrachte scheiding werd ook onder de oude dwangsomregeling door velen aangenomen dat verbeurde dwangsommen niet op de aan de schuldeiser toe te kennen schadevergoeding in mindering dienden te worden gebracht.4