2.7 Rechtswaarborgen III: bewijs, bewijsuitsluiting en verdedigingsrechten

Uit de hiervoor genoemde zaken Barberá, Messegué and Jabardo1 en Salabiaku2 bleek dat de bewijslast in enge zin op de vervolgende instantie berust, maar dat nationale wetgeving er in kan voorzien dat het aan de verdachte is om zich te beroepen op schulduitsluitingsgronden. Hoe verhoudt zich dit tot het zwijgrecht? Uit het enkele zwijgen van de verdachte zal gelet op de bewijslast van de overheid niet een veroordeling kunnen worden gebaseerd.3 Er zal dus voldoende bewijsmateriaal voorhanden moeten zijn dat vraagt om een uitleg door de verdachte, die in een positie is om de benodigde duidelijkheid te verschaffen. Indien de verdachte dan toch zwijgt mag de nationale rechter op basis van comon sense uit het zwijgen afleiden dat de verdachte geen ontlastende verklaring kan geven en derhalve schuldig is 4 Hieruit mag geen verschuiving van de bewijslast worden afgeleid, zo volgt uit de zaak Telfner.5 In die zaak was de klager veroordeeld vanwege het veroorzaken van een aanrijding terwijl het slachtoffer niet had gezien wie in de auto zat. Uit de omstandigheden dat de klager gewoonlijk in de auto van zijn moeder reed waarmee de aanrijding is veroorzaakt, hij niet thuis was tijdens en na de aanrijding, dat niemand kon verklaren waar hij was en de klager zweeg mocht de nationale rechter niet afleiden dat hij de aanrijding had veroorzaakt, aldus het Hof. In de overwegingen van het Hof speelde mee dat ook was gebleken dat de zuster van klager de auto eveneens gebruikte en dat de nationale rechter zonder enig bewijs veronderstelde dat de klager onder invloed verkeerde, hetgeen zeker afdoet aan de eis dat de rechter niet de schuld van de betrokkene mag veronderstellen. Waar Albers de motivering van de veroordeling door de nationale Oostenrijkse rechter ronduit stuitend achtte,6 heb ik daar, met uitzondering van de geopperde veronderstelling dat de klager onder invloed verkeerde, minder moeite mee. Ik meen dan ook dat het Hof een te strenge bewijsmaatstaf hanteert door indirect bewijs eigenlijk nimmer als toereikend te kwalificeren.7

Noch uit het verdrag noch uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kunnen bewijsregels worden afgeleid. De toetsing van het Hof is in het licht van art. 6 EVRM steeds gericht op de vraag of de procedure waarin de klager betrokken is geweest fair is geweest.8 Daarbij speelt hoor en wederhoor een grote rol. In Mantovanelli — overigens niet een zaak die een criminal charge betrof verwoordde het Hof dit als volgt:

Het verdedigingsbeginsel brengt met zich dat de klager op een hoorzitting zijn zaak kan bepleiten, het aangebrachte bewijs van de wederpartij moet kunnen betwisten en opinies van deskundigen moet kunnen betwisten. In dit verband is van belang dat hij ook zelf de getuigen of deskundigen kan bevragen. Hoor en wederhoor waar het om deskundigenrapportages gaat is vooral van belang indien de rechter voor het nemen van zijn beslissing geheel of grotendeels afhankelijk is van het oordeel van de deskundige. Het verdedigingsbeginsel brengt volgens het Europees Hof voorts met zich dat de conclusie van de advocaat-generaal door de verdachte moet kunnen worden becommentarieerd alvorens de Hoge Raad arrest wijst.10 Maar het Hof voegt daar aan toe:

Het Europees Hof heeft een aantal uitspraken gewezen tegen Nederland inzake het gebruik van anonieme getuigen.12 In de zaak Kostovski was de Hoge Raad van oordeel dat art. 6 lid 3 EVRM niet meebracht dat geen beperkingen mochten worden gesteld aan de verplichting van getuigen om vragen betreffende de identiteit van personen te beantwoorden. Het Hof kwam in plenaire samenstelling echter tot het oordeel dat art. 6 EVRM was geschonden omdat hij geen fair trial had gehad.13 Het Hof oordeelde dat art. 6 lid 1 en lid 3 EVRM met zich brengen dat de verdachte op enig moment de gelegenheid moet krijgen om een belastende getuigenverklaring aan te vechten en daartoe de getuige zelf te bevragen. Dat de verdachte de ondervragende politiefunctionarissen en magistraten vragen mocht stellen en dat de getuige vreesde voor represailles kon daar niet aan afdoen. Het gaat hier aldus om het verdedigingsbeginsel dat in geding is en niet zozeer de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen. In de zaak Van Mechelen14 waren de verdachten van een ramkraak op een postkantoor waarbij een politiefunctionaris tijdens de daarop volgende schietpartij zwaar gewond raakte ontkomen, maar herkend door een aantal leden van het arrestatieteam. Die leden wilden uit angst voor represailles enkel anoniem getuigen. Het EHRM heeft ten eerste bedenkingen tegen de noodzaak van de anonimiteit omdat het hier gaat om politiefunctionarissen. Verder werden de verdedigingsrechten van de verdachten onvoldoende gegarandeerd. Doordat zij slechts via een telefoonverbinding vragen mochten stellen konden zij niet zelf de betrouwbaarheid van de getuigen beoordelen. In deze zaak was verder wel aanvullend bewijs voorhanden (bewijs van de overval zelf, de observatie dat de auto's die bij de overval waren gebruikt kort voor de overval het woonwagenkamp hadden verlaten en telefoontaps waaruit bleek dat de verdachten tijdens en na de overval niet thuis waren), maar het Hof vond toch dat het bewijs, anders dan in de zaak Doorson,15 in overwegende mate steunde op de anonieme getuigenverklaringen.16 Het Hof legt de lat hier hoog — wellicht te hoog — door enerzijds het gebruik van anonieme getuigen vrijwel onmogelijk te maken en anderzijds indirect bewijs erg snel te licht te achten. In de zaak Mink K. werd nadien wel toelaatbaar geacht dat een informant als bedreigde getuige werd afgeschermd van de verdediging. Van belang was dat de verdediging hem schriftelijk vragen kon stellen, dat de informant werd gehoord door de rechter-commissaris en dat er voldoende steunbewijs was.17

Het vorenstaande betekent overigens niet dat de verdediging een onbeperkt recht heeft om getuigen op te roepen en aan de tand te voelen. In de zaak Bocos-Cuesta oordeelde het Hof ten eerste dat van de klager mag worden gevergd dat hij gemotiveerd aangeeft waarom het noodzakelijk is een bepaalde getuige te kunnen ondervragen. Voorts overwoog het dat er op zich geen bezwaren zijn tegen het horen van getuigen in de opsporingsfase, mits er wel mogelijkheden geboden worden om die verklaringen aan te kunnen vechten, en dat er een afweging dient plaats te hebben tussen de belangen van de verdediging en de belangen van slachtoffers die als getuigen worden opgeroepen.

Ondanks de hierboven geformuleerde mogelijkheden tot inperking van de verdedigingsrechten ter zake van het aan de tand voelen getuigen oordeelde het Hof dat in de zaak Bocos-Cuesta het recht op een fair trial was geschonden omdat de klager, die was beschuldigd van seksuele aanranding van vier jonge kinderen die hem allevier in een spiegelconfrontatie hadden aangewezen als de dader, op geen enkele wijze de mogelijkheid werd geboden de confrontatie met de kinderen aan te gaan. Het Hof was er, anders dan de nationale rechters, niet van overtuigd dat het voor kinderen onmogelijk was om de confrontatie met de beklaagde aan te gaan, nu geen deskundigenadvies was ingewonnen door de nationale rechter. De getuigenisssen van twee ouderen, die wel op zitting wilden getuigen, waren verder niet van zwaar gewicht, omdat die getuigen zelf de aanrandingen niet hadden gezien. Ook hier blijkt dus dat het Hof zich streng toont tegenover de inquisitoire trekken van ons strafprocesrecht:

In de Finse zaak W. waren de kinderen buiten de aanwezigheid van de verdediging verhoord. Ter zitting werden de video-opnamen van de verhoren getoond. De kinderen werden voorts onderworpen aan een psychologisch onderzoek, in welk verband door de psycholoog werd geconcludeerd dat hun verklaringen betrouwbaar waren. Verder verklaarde de moeder van twee van de slachtoffers dat hun gedrag was veranderd, terwijl de verdachte had bekend de kinderen wel eens op hun billen te hebben getikt, maar overigens ontkende de ontuchtige handelen te hebben gepleegd. Het verzoek van de verdachte om twee van de slachtoffers opnieuw te verhoren werd afgewezen omdat de moeder verdere ondervraging van de kinderen weigerde. De klacht werd door het EHRM gegrond verklaard. Nu de zaak afhing van de verklaring van de kinderen had de verdediging op enigerlei wijze de kans geboden moeten worden vragen aan de slachtoffers te stellen. In de woorden van het Hof:

In de in het citaat hiervoor aangehaalde Zweedse zaak S.N. betrof het eveneens misbruik van een kind waarbij het slachtoffer door de politie was verhoord buiten aanwezigheid van de verdediging. Van dat verhoor was een video-opname gemaakt. Voorts werd het verzoek van de verdediging om een tweede verhoor gehonoreerd. Dat tweede verhoor werd met instemming van de advocaat van de verdachte eveneens afgenomen buiten aanwezigheid van de verdediging. Bij dat verhoor, waarvan een audio-opname was gemaakt, werden de vragen van de verdediging naar tevredenheid van de verdediging beantwoord. De verklaringen van het kind werden betrouwbaar gevonden door de nationale rechters, zodat een veroordeling volgde. Het EHRM nam er vervolgens genoegen mee dat de klager niet rechtstreeks vragen had kunnen stellen aan het kind.21 Met De Wilde kan op grond van deze jurisprudentie van het Hof worden geconcludeerd dat waar het bewijs van ontucht met minderjarigen vooral steunt op de verklaringen van de kinderen en er dus onvoldoende steunbewijs voorhanden is, het niet aan de verdediging bieden van de mogelijkheid de slachtoffers ter zitting te ondervragen moet worden gecompenseerd door de verdediging op andere wijze in de gelegenheid te stellen vragen voor te leggen aan de slachtoffers.22

Waar voldoende steunbewijs voorhanden is zal niet snel worden aangenomen dat het niet kunnen ondervragen van slachtoffers in strijd is met het eerste en derde lid van art. 6 EVRM. In dit verband kan worden gewezen op de zaak Scheper.23 In deze Nederlandse zaak waarin drie straatprostituees in verschillende steden aangifte hadden gedaan van verkrachting had de verdediging verzocht de prositituees op te roepen. Hoewel de nationale rechter daar gehoor aan gaf bleken de vrouwen spoorloos. De man werd vervolgens veroordeeld, niet alleen op basis van de belastende verklaringen van de vrouwen tegenover de politie, maar voorts omdat hij had erkend (vrijwillige) seks met hen te hebben gehad, omdat de modus operandi in de drie zaken overeen kwam, en omdat het medisch onderzoek ten aanzien van één van de vrouwen seksueel geweld bevestigde. De onmogelijkheid de vrouwen ter zitting als getuigen te horen leverde bij het Hof vanwege het steunbewijs terecht geen gegronde klacht op.

De zogenoemde kroongetuige brengt een ander probleem met zich dan de afgeschermde getuige. Waar bij afscherming vooral het verdedigingsbelang aan de orde is, speelt bij getuigen die in ruil voor strafvermindering of het geheel afzien van vervolging een belastende verklaring afleggen ten aanzien van een (andere) verdachte vooral het probleem van de betrouwbaarheid, naast mogelijke andere morele problemen die samenhangen met het vangen van boeven met boeven.24 Bij het gebruik van kroongetuigen kunnen de problemen van verdedigingsbelang en betrouwbaarheid soms culmineren en niet alleen bij afgeschermde kroongetuigen. Zo konden in de Nederlandse zaak Lorsé de criminelen met wie een overeenkomst door het OM was gesloten niet meer worden gehoord door de verdediging. De ene was namelijk overleden en de andere was gedetineerd in Marokko. Het Hof overwoog onder meer:

Voorts woog mee dat de nationale rechters toonden zich goed bewust te zijn van de gevaren die zijn verbonden aan het sluiten van overeenkomsten met criminelen en dat de verklaringen van de kroongetuigen in belangrijke mate werden ondersteund door ander bewijs. In de zaak Verhoek konden de kroongetuigen wel worden gehoord door de verdediging en was eveneens de krtitische opstellling van de nationale rechters van belang.26

Dat in het EVRM bewijsregels ontbreken laat onverlet dat het Hof zich in voorkomende gevallen wel kan buigen over de (on)rechtmatigheid van bewijs. Het Hof verwoorde dit als volgt:

In de zaak Panovits voegde het Hof daar het volgende aan toe:

In de zaak Alan29 oordeelde het Hof dat bewijs moest worden uitgesloten dat was verkregen als gevolg van een inbreuk op het zwijgrecht. Het betrof hier de langdurige inzet van een informant die de klager in voorarrest een bekentenis had onttrokken.

In de eerder genoemde zaak Panovits steunde het bewijs grotendeels op de eerste verklaring van de minderjarige dader die ten tijde van zijn eerste bekentenis niet was bijgestaan door een advocaat of zijn vader. Hoewel er bijkomend bewijs was alsook een tweede later afgelegde belastende verklaring, meende het Hof dat door het gebruik van die eerste verklaring in de strafzaak het recht op due proces onherstelbaar was geschonden.30 In de zaak Jalloh31 — waarin de klager een braakmiddel werd toegediend opdat hij de heroïnebolletjes zou uitspugen, hetgeen strijd opleverde met art. 3 EVRM — werd geoordeeld dat bewijsuitsluiting ook moet plaatshebben indien het bewijs is verkregen na een dergelijke vernederende behandeling. Dat het bewijs — de heroïnebolletjes — ook verkregen zouden zijn indien de Duitse autoriteiten gewoon hadden afgewacht totdat dit op natuurlijke wijze het lichaam van klager zou hebben verlaten, deed daar niet aan af.32

In de zaak Gäfgen lag de vraag voor of de vruchten van bewijs dat in strijd met art. 3 EVRM is verkregen toelaatbaar zijn. De casus is als volgt. Klager — een rechten-student — heeft het 11-jarige zoontje van een bankier meegelokt en vermoord, het lijk verborgen en losgeld geëist, waarbij hij de suggestie wekte dat de jongen in een hut werd vastgehouden. Bij het ophalen van het losgeld is hij gevolgd en aangehouden. Omdat klager beweerde dat het kind door andere ontvoerders werd vastgehouden, heeft een politiechef opdracht gegeven hem te bedreigen met het toebrengen van aanzienlijke pijn (zonder dat daarvan sporen zouden worden achtergelaten) in de hoop dat het kind dan nog zou kunnen worden bevrijd voordat het zou omkomen van honger en kou. Klager heeft vervolgens onder de dreiging van marteling de locatie van het lijk prijsgegeven. Daar zijn sporen van de klager aangetroffen. Nadien heeft hij bekentenissen aan de politie afgelegd en ook aan de rechtbank. De verantwoordelijke politiemensen kregen een voorwaardelijke boete en werden overgeplaatst en klager werd door de Duitse strafrechter tot levenslang veroordeeld voor moord, ontvoering en afpersing op grond van de bekentenissen bij de rechtbank en het fysieke bewijsmateriaal (hij had het geld opgehaald, er was een brief gevonden en er was een lijk met zijn sporen). De bekentenissen tegenover de politie werden als onrechtmatig terzijde geschoven. Er liep ten tijde van de klacht nog een schadevergoedingszaak wegens psychologische schade. Klager diende een klacht in bij het EHRM met betrekking tot zijn strafzaak. De Vijfde Kamer van het Hof achtte de inbreuk op art. 3 EVRM voldoende hersteld nu de autoriteiten de inbreuk hadden erkend, maatregelen hadden getroffen tegen de politiemensen en de eerste bekentenis van Gäfgen in zijn eigen strafzaak hadden uitgesloten als bewijs. Met betrekking tot de vraag of art. 6 EVRM was geschonden stelde het Hof het voorop dat de zaak zich onderscheidde van Jalloh, omdat het hier ging om de vruchten van de onder dwang verkregen bekentenis. Niettegenstaande de sterke veronderstelling dat de vruchten van een bekentenis die is verkregen door te handelen in strijd met art. 3 EVRM verboden vruchten zijn, achtte het Hof het proces in zijn geheel fair. Het Hof nam daarbij in aanmerking dat het directe onrechtmatige bewijs door de nationale rechter terzijde was geschoven, dat klager tegenover de rechtbank zelf had aangegeven opnieuw te willen bekennen omdat hij hiermee spijt wilde betuigen en dat er voldoende bijkomend bewijs was van ontvoering en afpersing. Buruma merkt terecht op dat indien wel een schending van art. 6 EVRM was aangenomen en Gäfgen vrijuit zou zijn gegaan, dit een schending van art. 2 EVRM jegens de nabestaanden van de jongen zou kunnen opleveren.33 De zaak is vervolgens nogmaals bekeken door de Grote Kamer. De Grote Kamer stelde voorop dat art. 3 EVRM geen uitzonderingen, rechtvaardigende factoren of het balanceren van belangen toelaat. De dreiging met marteling leverde een onmenselijke behandeling op in strijd met art. 3 EVRM. Anders dan de gewone kamer meende de Grote Kamer dat Gäfgen zijn slachtofferstatus had behouden, want de inbreuk op art. 3 EVRM was geenszins hersteld. De strafrechtelijke veroordeling van de politiemannen was vooral een symbolische, terwijl de disciplinaire sancties bij veroordeling in ontslag zouden hebben moeten resulteren en niet in overplaatsing. Voorts liep er al drie jaar een procedure inzake het verzoek om toekening van rechtsbijstand in het kader van de door Gäfgen te voeren schadevergoedingsprocedure, zodat hier ook weinig kans was op een effective remedy. Net als de Vijfde Kamer kwam de Grote Kamer tot het oordeel dat art. 6 EVRM niet was geschonden. Ik geef hier enkele citaten weer:

Omdat bij de rechtbank uiteindelijk zeer belastende verklaringen waren afgelegd door Gäfgen — zo verklaarde hij uiteindelijk dat hij tevoren had beraamd het kind te doden en niet in een opwelling nadat hij de jongen had ontvoerd —, was de Grote Kamer van oordeel dat er gezegd kon worden dat er sprake was van 'a break in the in causal chain leading from the prohibited methods of investigation to the applicant's conviction and sentence in respect of the impugned real evidence.' 35 Derhalve konden de laatste verklaringen worden gebruikt voor een veroordeling zonder dat dit strijd opleverde met art. 6 EVRM. Hoewel voor de Nederlandse strafrechtspraktijk en voor die van een aantal andere Europese landen vooral de zaak Salduz en de in het voetspoor daarvan gewezen rechtspraak over rechtsbijstand van veel praktisch belang is voor de effectuering van het zwijgrecht,36 zijn de juridische en morele implicaties van de zaak Gäfgen mijns inziens stukken interessanter, omdat in die zaak de vraag speelt of een afgedwongen bekentenis a priori in de weg staat aan een eerlijk proces.

Indien sprake is van uitlokking — dat wil zeggen de situatie dat de dader het delict, indien hij daartoe door een overheidsfunctionaris of een door de politie geïnstrueerde derde niet zou zijn bewogen, niet zou hebben gepleegd — mag een veroordeling niet op het daardoor verkregen bewijs worden gebaseerd. Het Hof oordeelde namelijk dat '[t]he public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement' 37 Het onderscheid tussen 'the creation of a criminal intent' en 'the exposure of a latent pre-existing criminal intent' werd in dit verband verworpen. Voorts oordeelde het Hof dat in het geval wanneer gebruik is gemaakt van undercoveragenten een (niet volslagen onwaarschijnlijk) uitlokkingverweer wordt gevoerd, het aan de vervolgende instantie is te bewijzen dat van uitlokking geen sprake is geweest. Indien dat bewijs niet wordt geleverd zal de rechter met inachtneming van de rechten van de verdediging zelf deugdelijk onderzoek moeten doen. Omdat in de Litouwse omkopingszaak Ramanauskas38 de nationale rechter na vaststelling van de schuld van klager — nota bene zelf een openbare aanklager — ter zake van het aannemen van steekpenningen het irrelevant achtte of het misdrijf al dan niet was uitgelokt, was de klacht met betrekking tot schending van art. 6 lid 1 EVRM gegrond. De nationale rechter kon zich namelijk niet onttrekken aan de vraag of het bewijs op een faire wijze was verkregen. In deze zaak oordeelde het Hof voorts dat het feit dat een agent van een anti corruptie-eenheid aanvankelijk op eigen houtje had gehandeld, niet met zich kon brengen dat de autoriteiten niet verantwoordelijk waren voor dit gedeelte van het optreden. Volgens het Hof kon namelijk niet worden toegestaan dat van toepassing zijnde principes worden omzeild door privatisering van uitlokking.

Ook kan het Hof zich geroepen voelen zich uit te laten over vraag of bij de bewijsvergaring is gehandeld in strijd met art. 8 EVRM. In de zaak Colas Est waren de Franse autoriteiten in het kader van mededingingstoezicht overgegaan tot bedrijfinvallen bij ondernemingen die actief waren in de wegenbouw. De invallen vonden — in overeenstemming met het destijds geldende Franse recht — plaats zonder voorafgaande rechterlijke machtiging. Bij de invallen werden bedrijfsruimten betreden en werd een grote hoeveelheid bedrijfsdocumenten in beslag genomen waaruit het bestaan van prijsafspraken bleek. De betrokken ondernemingen kregen vervolgens flinke boetes opgelegd door de Franse mededingingsautoriteit. In de nationale beroepsprocedures beriepen de ondernemingen zich op onrechtmatigheid van het bewijs, omdat de invallen zonder rechterlijke machtiging in strijd zouden zijn met art. 8 EVRM, dat mede het huisrecht beschermd. De beroepen van de ondernemingen werden echter verworpen, omdat het huisrecht volgens de Franse rechters niet zag op rechtspersonen. Bij het EHRM vonden de ondernemingen — die op grond van art. 34 EVRM net als natuurlijke personen een klacht konden indienen — wel gehoor. Volgens het Hof was art. 8 EVRM inmiddels ook van toepassing op bedrijven en was de inbreuk op het huisrecht disproportioneel geweest:

Als wel tevoren een huiszoekingsbevel is afgegeven kan een huiszoeking niettemin in strijd komen met art. 8 EVRM. Zo oordeelde het Hof in de zaak Van Rossem41 dat die verdragsbepaling was geschonden omdat geen adequate bescherming tegen misbruik van politiebevoegdheden bestond, nu enerzijds het bevel te algemeen was (voorwaarden en beperkingen ontbraken) en anderzijds niet ten aanzien van alle in beslaggenomen goederen een lijst was opgemaakt. In deze zaken speelde overigens slechts de inbreuk op art. 8 EVRM een rol. De toelaatbaarheid van aldus verkregen bewijs bij boeteoplegging of strafvervolging kwam dus niet aan de orde.

Er zijn wel voorbeelden waarin een inbreuk op art. 8 EVRM is ingebracht als argument dat geen fair trial heeft plaatsgehad. In de Zwitserse zaak Schenk had een derde genaamd Pauty, een in de woorden van Schenk voormalig 'member of the Foreign Legion, a chief steward in the Navy, a stunt man, a bodyguard, an informer working for the Italian police, a circus employee and out of work', die door Schenk was verzocht zijn toenmalige vrouw die in Haïti verbleef om te brengen, na contact met de politie vanuit Frankrijk een telefoongesprek met klager opgenomen waarin Pauty deed alsof de missie was geslaagd en waaruit zijn opdracht tot huurmoord bleek. Hier speelde overigens dat Pauty zelf ook onder verdenking stond. Hoewel de Zwitserse rechter oordeelde dat het gesprek niet op rechtmatige wijze was opgenomen, achtte die het toelaatbaar als bewijs. De Zwitserse cassatierechter meende dat het belang van de verdachte moest worden gewogen tegen het belang van waarheidsvinding, waarbij het laatste belang zwaarder woog nu het ging om een zwaar misdrijf. Verder had het bewijs, dat betrouwbaar was, ook rechtmatig verkregen kunnen worden. Voorts had de Zwitserse rechter in aanmerking genomen dat het opgenomen telefoongesprek niet het enige bewijs was. Zo stond vast dat Schenk de voormalige legionair had ingehuurd en was bekend dat hij minst genomen ontevreden was over de toelage die hij zijn vrouw diende te geven en dat hij eerder had getracht belastende informatie over zijn toenmalige vrouw te verkrijgen. Het Europees Hof overwoog:

Twee Nederlandse zaken waarin een aangever door de politie ter zake van het opnemen van telefoongesprekken was gefaciliteerd resulteerden bij het Hof in een gegronde klacht met betrekking tot schending van het privacyrecht, maar niet ter zake van het recht op een fair trial. De eerste zaak M.M. betrof een mevrouw S. die zich bij de politie had gemeld met een klacht over seksuele intimidatie door de advocaat van haar gedetineerde echtgenoot. Omdat mevrouw S. twijfelde of zij aangifte wilde doen omdat er geen bewijs was naast haar verklaring, werd op instigatie van de politie en met haar instemming en in overleg met de officier van justitie afluisterapparatuur aan haar telefoon gekoppeld, zodat haar telefoongesprekken konden worden afgeluisterd. Zodra haar belager haar belde stuurde mevrouw S. het gesprek aan op zijn seksuele avances. Toen deze zaak de pers haalde meldden zich nog twee vrouwen als slachtoffer van seksuele intimidatie en/of verkrachting. Ter zake van verkrachting volgde vrijspraak, maar voor de seksuele intimidatie van mevrouw S. en één van de andere twee vrouwen volgde wel een veroordeling van de advocaat. In een ontvankelijkheidsbeslissing verklaarde het Hof de klacht dat art. 6 EVRM was geschonden manifestly mede omdat het afgeluisterde gesprek niet als bewijs was gebruikt door het gerechtshof.43 Het Hof oordeelde nadien met betrekking tot de klacht dat art. 8 EVRM was geschonden dat de verregaande bemoeienis van politie en justitie met de telefoontap met zich bracht dat het afluisteren moest worden toegerekend aan de overheid, zodat een wettelijke basis daarvoor nodig was. Nu die ontbrak was art. 8 EVRM geschonden.44 In de tweede Nederlandse zaak, de zaak Van Vondel, was door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden aangifte tegen de politiefunctionaris van Vondel gedaan wegens meineed. Nadat de klacht inzake art. 6 EVRM bij een separate beslissing niet-ontvankelijk was verklaard,45 kwam het Hof wel tot een ontvankelijke en gegronde klacht inzake art. 8 EVRM, omdat Van Vondel in het kader van een parallel onderzoek door het zogenoemde Fort-team van de Rijksrecherche uitspraken waren ontlokt door een geïnstrueerde politie-informant die heimelijk waren opgenomen met behulp van de Rijksrecherche. Ook hier volgde het oordeel dat het afluisteren moest worden toegerekend aan de overheid, zodat een wettelijke basis daarvoor nodig was. Nu die ontbrak was art. 8 EVRM geschonden. Cruciaal lijkt hier te zijn de mate van politiebemoeienis, zo volgt uit de volgende overweging:

In zijn separate opnion bij Van Vondel schrijft Meij er dat hij, anders dan in de zaak M.M., meent dat nu terecht een schending wordt aangenomen. De inzet van een gestuurde informant is immers aanzienlijk verdergaand dan het enkel behulpzaam zijn bij het plaatsen van een telefoontap bij een slachtoffer die in bewijsnood verkeert en bovendien niet zelf belt, maar enkel een telefoontje van haar belager afwacht. In het laatste geval zou volgens Meijer een wettelijke grondslag voor de tap niet nodig zijn. In beide zaken werd een herziening bij de Hoge Raad gevraagd vanwege de door het Europees Hof geconstateerde schending van art. 8 EVRM. In M.M. achtte de Hoge Raad geen grond aanwezig voor het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van het OM, want de klacht in het kader van art. 6 EVRM was juist verworpen, terwijl het afgeluisterde gesprek uiteindelijk niet als bewijs was gebruikt. Volstaan werd met een beperkte strafvermindering vanwege de schending van art. 8 EVRM.47 In Van Vondel was de telefoontap wel als bewijs gebruikt door de strafrechter. De enkele schending van art. 8 EVRM leidde evenwel niet tot bewijsuitsluiting in de daaropvolgende nationale herzieningsprocedure, temeer niet nu er voldoende bijkomend bewijs voorhanden was. Hier volstond de Hoge Raad eveneens met een beperkte strafvermindering.48

Ook in de zaak Khan49 ging het om het afluisteren van de verdachte. Hier was door de politie afluisterapparatuur aangebracht in een woning. Toevallig had klager — die daarvoor als verdachte was aangemerkt ter zake van "drug trafficking", maar tegen wie geen bewijs bestond — in die woning, die hij niet bewoonde, een voor hem belastend gesprek. De plaatsing van afluisterapparatuur was als zodanig niet in strijd met het Britse comon-law, maar was niet gecodificeerd. Het EHRM oordeelde dat art. 6 EVRM niet was geschonden omdat in de nationale procedure kon worden opgeworpen dat het bewijs wegens onrechtmatige verkrijging moest worden uitgesloten. Dat de nationale rechter dit verweer in elke instantie verwierp doet daar niet aan af. De procedure was derhalve fair. Saillant detail is dat het Hof vervolgens in dezelfde zaak wel concludeerde dat art. 13 EVRM was geschonden omdat er met betrekking tot de (gestelde) schending van art. 8 EVRM geen effectieve klachtmogelijkheden waren naar nationaal recht. In zijn noot bij die uitspraak schrijft Schalken dat hier voor het eerst een ontkoppeling plaats heeft van enerzijds een geconstateerde onrechtmatigheid en anderzijds het daaraan te verbinden rechtsgevolg. Ook ik meen mogelijkheden voor een gedifferentieerde benadering te zien. De inbreuk op privacyrechten kan niet (zonder meer) op één lijn worden gesteld met een inbreuk op het zwijgrecht 50 Anders gezegd: een inbreuk op art. 6 lid 2 of art. 3 EVRM weegt zwaarder dan een inbreuk op art. 8 EVRM. Dit hangt niet alleen samen met de vraag naar de betrouwbaarheid van het bewijs, zo volgt uit Jalloh,51 maar ook met de zwaarte van de inbreuk op mensenrechten.

De vrees voor terreuraanslagen heeft in verschillende Europese landen geleid (tot initiatieven) tot wetgeving teneinde die tegen te gaan. Waar bijvoorbeeld in Nederland de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme, die voorziet in een plicht om de identiteit van degene waarmee een zakelijke relatie wordt aangegaan vast te stellen en in een meldingsplicht met betrekking tot ongebruikelijke transacties, en de Sanctiewetgeving, die voorziet in het verbod met bepaalde entiteiten of personen transacties te verrichten en het gebod tegoeden van bepaalde entiteiten of personen te bevriezen,52 met uitzondering van de bevriezing van tegoeden nog redelijk onschuldig zijn, geldt dit niet voor wetgevingstrajecten die zien op verdergaande beperkingen van burgerlijke vrijheden met het oog op het voorkomen van terrorisme. Zie in dit verband bijvoorbeeld het wetsvoorstel Wet bestuurlijke maatregelen nationale veiligheid, dat er in voorziet dat een gebieds-, persoonverbod of een meld-plicht in het leven worden geroepen voor een persoon 'die op grond van zijn gedragingen in verband kan worden gebracht met terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan' en dat voorts ten aanzien van die persoon een subsidie, vergunning, ontheffing of erkenning kan worden afgewezen of worden ingetrokken.53

In Noord-Ierland voorzag anti-terrorismewetgeving in een beperking van het zwijgrecht van de verdachte indien het de verdenking van terroristische misdrijven betrof. Die wetgeving kwam er op neer dat de rechter het zwijgen medebepalend kon achten bij de weging van het voorliggende bewijs. Het EHRM voelde zich niet gehouden die wetgeving te toetsen aan art. 6 EVRM, maar overwoog dat het slechts gehouden was te beoordelen of in het voorliggende geval een fair trial had plaatsgehad. Zolang in het voorliggende geval de veroordeling maar niet hoofdzakelijk op het zwijgen van de verdachte is gebaseerd en mits de verdachte zich in een vroeg stadium (de politieverhoren) kan laten bijstaan door een raadsman is er geen schending van art. 6 EVRM.54 De Ierse anti-terrorismewetgeving ging nog verder: op zwijgen stond een gevangenisstraf van zes maanden. Nadat aan Quinn aanvankelijk na aanhouding op verdenking van betrokkenheid bij een overval door de IRA een cautie was gegeven werd hem later meegedeeld dat hij verplicht was naar waarheid te antwoorden. Dit kon uiteraard niet door de beugel. Onder verwijzing naar Saunders55 en Brogan56 overwoog het Hof:

Ook wordt met het oog op terrorismebedreiging gepleit voor het verruimen van de opsporingsbevoegdheden van veiligheidsdiensten. Een voorbeeld vormt de wijziging in 1994 van Duitse wetgeving met betrekking tot de verruiming van de mogelijkheden voor de Duitse veiligheidsdienst BND om telecommunicatie (in het bijzonder mobiele telefoons) af te luisteren. Daarbij ging het om Rasterfahndung, ongerichte en min of meer algemene — niet op specifieke personen betrekking hebbende — interceptie van telecommunicatie waarbij met behulp van catchwords wordt gescreend op berichten die mogelijk informatie bevatten over ernstige misdrijven zoals terroristische aanslagen. Een klacht van een Duitse journaliste en haar Uruguayaanse partner tegen deze wet, het Verbrechensbekmpfungsgesetz, had in 1999 bij het Bundesferfassungsgericht succes. De wet werd in strijd geacht met de Duitse grondwet en is nadien gewijzigd. Klagers meenden dat ook de gewijzigde wet in strijd kwam met de art. 8 en 10 EVRM. Het Europees Hof voor de Rechten van Mens overwoog onder meer dat na de amendementen de bij wet voorziene inbreuk op wat wij het briefgeheim noemen 'was counterbalanced both by a reasonable limitation of the offeraces for which data transmission was permitted and by the provision of supervisory mechanisms against abuse' en dat notificatie van de interceptie aan de betrokkenen nadat de gegevens zijn vernietigd niet in alle gevallen noodzakelijk is.58 In een vergelijkbare Engelse zaak, ook hier betrof het monitoring van telecommunicatieverkeer, achtte het Hof art. 8 EVRM wel geschonden, omdat wegens een diffuse reikwijdte en het ontbreken van duidelijke randvoorwaarden van de afluisterbevoegdheden, niet was voldaan aan de eis van voorzienbaarheid bij wet.59 In een Moldavische zaak waar het afluisteren van telefoongesprekken wel een wettelijke basis had, maar ongelimiteerd toestemming voor telefoontaps werd verleend door de rechterlijke macht, kwam het Hof toe aan een vergelijkbaar oordeel als in de zojuist genoemde Engelse zaak.60 Met betrekking tot de Nederlandse afluisterpraktijk kan in dit verband zeker worden gevreesd dat die niet door de Straatsburgse beugel kan.61 Het volgen van een vermeende terrorist met onder meer een GPS-surveillance stuitte niet op bezwaar. Het Hof achtte het van belang dat andere middelen niet effectief bleken, dat de surveillance drie maanden duurde, dat de surveillance de verdachte in feite alleen raakte gedurende het weekend en dat het onderzoek zeer ernstige strafbare feiten betrof.62 Een andere inbreuk op art. 8 EVRM vormt het bewaren van vingerafdrukken, celmateriaal en DNA-profielen. De Grote kamer oordeelde in een Engelse zaak dat het bewaren van deze gegevens na vrijspraak of sepot in strijd was met art. 8 EVRM.63 Verder kan met het oog op art. 8 EVRM worden gewezen op Gillan and Quinton. In deze zaak klaagden twee personen dat zij preventief werden staande gehouden en gefouilleerd toen zij op weg waren naar een betoging naar aanleiding van een internationale wapenbeurs. Het betrof hier een aan de hand van het criterium expediency — dat wil zeggen geschiktheid of behulpzaamheid — met het oog op terrorismepreventie aangewezen risicogebied dat het Greater London omvatte. Het ging hier om een fouilleringsbevoegdheid van de Londense politie, welke bevoegdheid via voortdurende verlenging al jaren van toepassing was, waarbij de agenten naar eigen inzicht iedere willekeurige passant aan de kleding mochten fouilleren en hun bagage doorzoeken zonder dat er enige verdenking hoefde te zijn of de verwachting dat er voorwerpen zouden worden aangetroffen die in verband met terrorisme zouden kunnen worden gebruikt. Verder bleek dat rechtelijke controle vrijwel onmogelijk leek vanwege de ruime discretie, de fouilleringen nimmer tot aanhoudingen wegens terroristische misdrijven resulteerden, maar wel wegens andere delicten en lange tijd vooral zwarte en Aziatische personen aan deze preventieve fouillering zijn onderworpen. Deze vrijwel onbegrensde fouilleringsmogelijkheden die ook hebben geleid tot willekeurige toepassing konden volgens het Hof niet door de beugel.64

Het gebruik van bewijs afkomstig van derden kan evenzeer raken aan de vraag naar de rechtmatigheid ervan. In de Nederlandse zaak Echerverri Rodriguez had Justitie op verzoek informatie over een medeverdachte ontvangen uit de Verenigde Staten, waarna in Nederland het onderzoek werd hervat, hetgeen leidde tot een drugsvangst waarbij verzoeker op de plaats van aflevering van de drugs werd aangehouden. De veroordeling van verzoeker werd gebaseerd op zijn verklaringen bij de rechtbank, de verklaringen van de medeverdachte tegenover de politie en de rechter-commissaris, de processen-verbaal en het resultaat van het forensisch onderzoek van de inbeslaggenomen substanties. Nadat hij alle Nederlandse instanties zonder succes had doorlopen klaagde verzoeker over het gebruik van Amerikaans onderzoek en de weigering om alle door hem opgegeven (Amerikaanse) getuigen op te roepen. Het Hof achtte de klacht niet-ontvankelijk:

Het EHRM heeft er derhalve geen moeite mee als bij het opsporingsonderzoek zwaar wordt geleund op informatie van buitenlandse opsporingsdiensten, tenzij er reden is om aan te nemen dat in het buitenland de verdedigingsrechten van het EVRM niet zijn gerespecteerd. Vage vermoedens en veronderstellingen zijn niet voldoende om een onderzoek te kunnen bewerkstelligen naar de wijze waarop de informatie in het buitenland is verkregen. De verdediging zal de nodige twijfel moeten zaaien dat de informatie op unfaire wijze is verkregen, aldus Schalken in zijn noot bij deze uitspraak.66

De hiervoor besproken jurisprudentie illustreert de casuïstische benadering van het Hof waar het art. 6 EVRM betreft. Steeds moet goed voor ogen worden gehouden dat het EHRM niet zozeer de nationale proces- en bewijsregels beoordeelt, maar toetst of in het licht van art. 6 EVRM een eerlijke procedure heeft plaatsgehad. Er wordt dus vooral gekeken naar welke rol de vervolgende instantie en nationale rechter feitelijk hebben gespeeld in de voorliggende zaak. Of zij zich precies aan de nationale procdurele regels hebben gehouden is daarbij niet van het grootste belang, het gaat er immers om of zij zich hebben gehouden aan de rechten die voortvloeien uit art. 6 EVRM.67 In de paragraaf hierna gaat het nu juist wel om de vraag of de autoriteiten en de nationale rechter de nationale wetgeving naleven. Een belangrijke kwestie die mede verband houdt met bewijsrecht is nog niet genoemd, namelijk die inzake de bestuurlijke beoordelingruimte. De vraag of het bestuursorgaan beoordelingsruimte toe kan komen bij de feitenvaststelling of bij de feitenkwalificatie is een vraag die het EHRM beoordeelt in het kader van de toegang tot een rechter metfulljurisdiction. Ik kom hierop terug bij de bespreking van de toegang tot de rechter.