6.2.2.3 The correct comparator

297. Bij de bepaling van de (on)vergelijkbaarheid van rechten is een referentiekader van essentieel belang: wat zou er gebeuren indien de scheme niet tot stand komt?1 De Engelsen noemen dit referentiepunt ‘the correct comparator’. Deze comparator is allereerst van belang voor het bepalen van de huidige juridische posities van vermogensverschaffers, de eerste vraag uit de APCOA II-test. De comparator is ook van belang voor het tweede gedeelte van de toets uit APCOA II. Ook indien de rechten van vermogensverschaffers wezenlijk verschillen, kunnen zij namelijk in dezelfde klasse worden geplaatst wanneer er in het alternatieve scenario meer is dat de crediteuren verenigt dan ze onderscheidt.

Wanneer een scheme wordt voorgesteld om tot een alternatieve wijze van afwikkeling van een insolvente onderneming te komen, dient de positie van vermogensverschaffers onder de scheme vergeleken te worden met hun rechten in geval van ‘insolvent liquidation’.2 Wanneer een scheme echter gebruikt wordt om aanspraken op een solvente onderneming te herstructureren, dienen de rechten die vermogensverschaffers in een going concern-scenario zouden hebben, als uitgangspunt.3 In het kader van dit onderzoek naar het pre-insolventieakkoord is interessant te bezien welke comparator de Engelse rechter gebruikt wanneer een scheme wordt ingezet ter voorkoming van een ‘insolvent liquidation’. Het is in ieder geval niet vereist dat ten aanzien van de onderneming daadwerkelijk een insolventieprocedure is geopend, om de comparator ‘insolvent liquidation’ toe te passen. Engelse rechters nemen aan dat ‘insolvent liquidation’ de juiste comparator is geval het “realistic alternative to the scheme” de opening van een liquidatieprocedure is.4 Hoe zeker dat alternatieve scenario moet zijn, is in de rechtspraak slechts zijdelings aan bod gekomen. In Metinvest I maakten enkele crediteuren bezwaar tegen de voorgenomen vergelijking met het liquidatiescenario: zij meenden dat er alternatieven bestonden. De rechter ging daar echter niet in mee, zich baserend op de informatie in het Practice Statement en een advies van Deloitte.5 Ook in APCOA II maakten twee crediteuren bezwaar tegen de “reality of the threat”. De rechter was echter voldoende overtuigd dat bij gebreke van een scheme een Duitse insolventieprocedure zou volgen. Een tegenstemmer had nog gesuggereerd dat een van de financiers te veel te verliezen had en het niet zo ver zou laten komen. Als de scheme niet door zou gaan zou deze financier last minute bijspringen. Justice Hildyard gaat niet mee in deze redenering, omdat “that implicitly invites a gamble or an assessment as brinkmanship on the part of the court which I do not think would be appropriate.6

In Van Gansewinkel waarschuwde Justice Snowden ondernemingen die stellen dat een scheme tot een betere uitkomst leidt dan de opening van een formele insolventieprocedure. Zij moeten in het Explanatory Statement en bij de rechter gedetailleerd en onderbouwd uiteenzetten wat de alternatieven voor een scheme zijn.7 De verklaring van het bestuur dat zij meent dat insolventie het enige alternatief zou zijn, gaat idealiter dus gepaard met cijfers en bijvoorbeeld het advies van een accountantskantoor.8

Payne merkt op dat denkbaar is dat in toekomstige herstructureringen een andere comparator dan de liquidation comparator zou kunnen gelden, zoals een andere scheme of een informele workout.9 Ik kan me in deze genuanceerde benadering vinden. Het feit dat een scheme mislukt, betekent immers niet noodzakelijkerwijs dat er geen andere mogelijkheden bestaan dan liquidatie.