5.8.5.2 Procedurele aspecten

274. Een afkoelingsperiode kan op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige worden afgekondigd. Het verzoek dient te worden ingediend door een advocaat.1 De schuldenaar die een dergelijk verzoek wil doen moet aan twee voorwaarden voldoen. In de eerste plaats moet hij de in art. 370 lid 3 Fw voorgeschreven verklaring ter griffie van rechtbank hebben gedeponeerd.2 Ten tweede moet hij een akkoord hebben aangeboden of toezeggen dat hij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden.3 Een afkoelingsperiode kan dus ook gelast worden wanneer er nog geen concreet akkoordaanbod bestaat. De wetgever heeft het temporele toepassingsbereik van de afkoelingsperiode uitgebreid ten opzichte van het Voorontwerp WHOA. In het Voorontwerp WHOA was namelijk bepaald dat de afkoelingsperiode maximaal twee maanden zou duren, met de mogelijkheid om deze eenmalig met nog eens twee maanden te verlengen. Een afkoelingsperiode kon bovendien pas gelast worden wanneer er een voldoende uitgewerkt akkoordvoorstel bestond.4 In de consultatie en in de literatuur werd opgemerkt dat er juist ook in de fase waarin over een akkoord wordt onderhandeld, behoefte kan bestaan aan een afkoelingsperiode.5

275. Art. 376 lid 4 Fw bepaalt dat de rechtbank het verzoek zal toewijzen wanneer summierlijk blijkt dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming te kunnen voorzetten tijdens het akkoordtraject.6 Bovendien moet redelijkerwijs kunnen worden aangenomen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar gediend zijn bij de afkondiging van de afkoelingsperiode.7 Tot slot mogen de partijen die door de afkoelingsperiode worden getroffen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.8 De aanbieder van het akkoord dient de rechtbank ervan te overtuigen dat aan bovenstaande voorwaarden is voldaan.9

Wanneer precies aan deze voorwaarden is voldaan, is niet duidelijk. In de toelichting wordt slechts een voorbeeld gegeven van een situatie waarin geen afkoelingsperiode mag worden afgekondigd. Dat betreft de situatie waarin alle klassen tegen het akkoord stemden en geen van de vermogensverschaffers de rechtbank verzocht heeft om een herstructureringsdeskundige te benoemen om zo alsnog een akkoord tot stand te brengen.10 Dit is een evident voorbeeld. In veel gevallen zal echter minder klip-en-klaar zijn of toewijzing van een afkoelingsverzoek geboden is. Een vergelijking met de afkoelingsperiode in surseance en faillissement biedt weinig extra aanknopingspunten. Een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode in surseance en faillissement wordt namelijk vrijwel altijd toegewezen.11 De wetgever gaat ervan uit dat een afkoelingsperiode in surseance en faillissement het belang van een goede afwikkeling van de boedel dient en dat crediteuren niet disproportioneel worden geraakt omdat de duur van de afkoelingsperiode beperkt is.12

Mijns inziens is een afkoelingsperiode in beginsel op zijn plaats wanneer daarmee wordt voorkomen dat de meerwaarde die met een akkoord kan worden gerealiseerd, verdampt als gevolg van individuele verhaalsacties. Wanneer een akkoord meerwaarde kan realiseren, is het gerechtvaardigd om de verhaalsrechten van de crediteuren tijdelijk op te schorten om zo een oplossing die in het belang van allen is, te kunnen realiseren.13 Wanneer de rechter bij de beoordeling van het afkoelingsverzoek nagaat of aan het vereiste van art. 376 lid 4 onder a Fw is voldaan, en de gezamenlijke schuldeisers dus gediend zijn bij de afkoelingsperiode, zou hij mijns inziens summierlijk moeten toetsen of een akkoord daadwerkelijk in het belang van de gezamenlijke crediteuren is.14 Is dat namelijk niet het geval, dan mogen schuldeisers niet langer dan nodig worden afgehouden van het scenario dat wél tot de beste resultaten voor de groep leidt.

Voorkomen moet worden dat een schuldenaar het uitspreken van een faillissement wil voorkomen en om die reden een akkoordtraject begint, wetende dat een akkoord eigenlijk niet de passende oplossing is. Het is voor hem eenvoudig te verdedigen dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming te kunnen blijven voortzetten (vgl. art. 376 lid 4 sub a Fw). Elke vennootschap is er immers bij gebaat om zijn onderneming te kunnen drijven zonder te hoeven vrezen voor beslagen, faillissementsaanvragen of andere verhaalsacties. Op dit punt moet de rechter een vinger aan de pols houden om te voorkomen dat de continuïteit van de onderneming een doel op zich wordt.15 Dit geldt te meer nu niet expliciet is bepaald is dat pre-insolventie een voorwaarde is voor toewijzing van een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode.

276. De rechtbank wijst een verzoek om een afkoelingsperiode af wanneer sprake is van een situatie waarin schuldeisers door afkondiging van de afkoelingsperiode wezenlijk in hun belangen worden geschaad, zoals bedoeld in art. 376 lid 2 sub b slot Fw.16 In de toelichting wordt niet verduidelijkt wat daar precies onder moet worden verstaan. De invulling van deze norm wordt klaarblijkelijk aan de rechter gelaten. Evenmin is duidelijk hoe het criterium van art. 376 lid 2 sub b slot Fw zich verhoudt met de hierna te bespreken mogelijkheden die crediteuren hebben om machtiging te verkrijgen om toch verhaal te kunnen nemen (art. 376 lid 2 sub a Fw) en om opheffing van de afkoelingsperiode als zodanig te verzoeken (art. 376 lid 10 Fw). Zoals besproken wordt in nr. 280, zal de rechtbank de afkoelingsperiode onder meer opheffen, wanneer niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden genoemd in 376 lid 2 Fw, waardoor ook voor opheffing relevant wanneer schuldeisers precies “wezenlijk in hun belangen worden geschaad”.

Schuldeisers die door de afkoelingsperiode zullen worden geraakt hoeven niet door de rechtbank te worden gehoord, alvorens zij een beslissing neemt over het verzoek tot afkondiging. Dit blijkt a contrario uit art. 376 lid 11 Fw. Dit sluit aan bij de regeling van de afkoelingsperiode in surseance en faillissement.17 De rechter moet snel kunnen beslissen over het verzoek, blijkens de toelichting soms nog op dezelfde dag.18 Daar staat tegenover dat schuldeisers die menen wezenlijk in hun belangen te worden geschaad om opheffing kunnen vragen, waarover meer in nr. 280.

277. In de toelichting verduidelijkt de wetgever dat een afkoelingsperiode gericht kan zijn op alle schuldeisers van de schuldenaar, en dus niet alleen op de schuldeisers van wie de rechten in het akkoord worden gewijzigd.19 De afkoelingsperiode kan betrekking hebben op alle crediteuren (‘algemene afkoelingsperiode’), maar de rechtbank kan haar ook beperken tot een aantal van hen (‘beperkte afkoelingsperiode’).20

Een dergelijke beperkte afkoelingsperiode is ook mogelijk in surseance of faillissement.21 In de bestaande praktijk wordt een afkoelingsperiode pas afgekondigd wanneer daartoe aanleiding bestaat en een minnelijke oplossing niet mogelijk blijkt. Vermunt schrijft dat de afkoelingsperiode in de praktijk ook afzonderlijk en op verschillende moment wordt gebruikt tegen individuele schuldeisers.22 Deze werkwijze maakt het mogelijk om van geval tot geval te handelen, “olie op de golven gooiend eerst wanneer dat werkelijk nodig is”, aldus Leuftink.23 Leuftink vraagt zich af of de wetgever werkelijk heeft beoogd om dergelijk ad hoc gebruik van afkoelingsperiodes mogelijk te maken.24 Volgens Vermunt heeft de wetgever de afkoelingsperiode niet bedoeld als oneigenlijk wapen tegen hinderlijke derden.25 Ook Timmermans merkt op dat de geschetste praktijk niet in lijn lijkt te zijn met het door de wetgever geschetste doel van de afkoelingsperiode.26 De afkoelingsperiode in surseance en faillissement is bedoeld om de curator een reële mogelijkheid te bieden om zich een oordeel te vormen over de boedel.27

In de WHOA-procedure lijkt de rechter evenwel maximale flexibiliteit te hebben: hij kan op elk gevraagd moment gedurende het pre-insolventieakkoordtraject een afkoelingsperiode gelasten. Met de van overeenkomstige toepassingverklaring van art. 241a lid 2 Fw lijkt ook de niet onomstreden flexibele praktijk in huis te zijn gehaald.28 Mijns inziens bestaan daar geen fundamentele bezwaren tegen, mits de waarborgen voor afkondiging, verlenging en opheffing ‘per afkoelingsperiode’ correct worden toegepast. De mogelijkheid om de afkoelingsperiode tot bepaalde partijen te kunnen beperken sluit namelijk aan bij de gedachte dat de pre-insolventieakkoordprocedure flexibel moet zijn en niet meer rechtsgevolgen in het leven moet roepen dan noodzakelijk is om tot de beoogde herstructurering te komen.29 Met een dergelijke ‘gerichte’ afkoelingsperiode kan de inbreuk op rechten van crediteuren beperkt worden tot die gevallen waarin dat noodzakelijk is om de going concernwaarde van de onderneming te bewaren.

278. De afkoelingsperiode duurt maximaal vier maanden.30 De afkoelingsperiode kan verlengd worden, mits de totale termijn inclusief de verlengingen niet meer dan acht maanden bedraagt.31 De Nederlandse wetgever opteert voor een kortere maximumtermijn dan de maximumtermijn van twaalf maanden, die de Europese wetgever mogelijk maakt.32 De aanbieder van het akkoord dient in zijn verlengingsverzoek aannemelijk te maken dat er “belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord”. Art. 376 lid 5 Fw verduidelijkt dat daarvan in ieder geval sprake is wanneer bij de rechter een homologatieverzoek is ingediend. Hoewel art. 376 lid 5 Fw dit niet expliciet vermeldt, lijkt mij dat de rechter alvorens een verlengingsverzoek toe te wijzen ook nagaat of nog steeds voldaan is aan de in nr. 274-276 besproken vereisten voor toewijzing van een afkoelingsverzoek.33 Uit art. 376 lid 10 Fw blijkt namelijk dat de rechtbank ambtshalve of op verzoek overgaat tot opheffing van de afkoelingsperiode wanneer niet meer voldaan is aan de voorwaarden uit het vierde lid. Voordat de rechtbank over het verlengingsverzoek beslist, stelt hij de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige (zo die is aangewezen), de observator (zo die is benoemd) en de door de afkoelingsperiode geraakte schuldeisers in staat hun zienswijze te geven.34 Verlenging is op grond van art. 376 lid 6 Fw niet mogelijk indien sprake is van een besloten35 akkoordprocedure en de schuldenaar zijn COMI in de drie maanden voor opening van de akkoordprocedure naar Nederland heeft verplaatst. Deze regel sluit aan bij art. 7 lid 8 Herstructureringsrichtlijn.36

279. Bij de afkondigingsbeslissing, maar ook op elk ander moment gedurende de afkoelingsperiode, kan de rechtbank op grond van de maatwerkbepaling van art. 379 Fw voorzieningen treffen.37 Art. 376 lid 9 Fw expliciteert dat de rechtbank dat ook kan doen op verzoek van de vermogensverschaffers die door de afkoelingsperiode worden geraakt. Deze toevoeging is wenselijk, nu in de maatwerkbepaling zelf niet is bepaald dat vermogensverschaffers om voorzieningen mogen vragen.38 Deze uitbreiding in art. 376 lid 9 Fw heeft kennelijk als doel de rechten van de ‘afgekoelde’ schuldeisers te waarborgen.

Het betreft een terechte aanvulling, omdat bij een afkoelingsperiode daadwerkelijk een inmenging in de eigendomsrechten van de schuldeisers plaats vindt. Zij kunnen tijdelijk hun rechten niet uitoefenen. Op grond van de maatwerkbepaling kan de rechter een observator benoemen.39 De observator kan ervoor waken dat hun belangen niet onevenredig worden geraakt.40 In de consultatiereacties naar aanleiding van het Voorontwerp WHOA is van vele zijden bepleit dat bij de afkondiging van een afkoelingsperiode verplicht een observator moet worden benoemd,41 althans dat schuldeisers daar om moeten kunnen verzoeken.42 De rechter beslist pas over het verzoek om voorzieningen te treffen nadat hij de betrokken partijen heeft gehoord.43 De tekst van art. 376 lid 9 Fw suggereert op het eerste gezicht dat de observator alleen bij een algemene afkoelingsperiode kan worden benoemd. Een dergelijke lezing is echter niet in lijn met de open formulering van de maatwerkbepaling, die de rechter immers grote vrijheid toekent.44 Uit de toelichting blijkt expliciet dat de wetgever slechts heeft willen benadrukken dat de rechter de benoeming van een observator in het bijzonder in overweging moet nemen wanneer er een algemene afkoelingsperiode wordt afgekondigd.45 Dit sluit aan bij art. 5 lid 3 sub a Herstructureringsrichtlijn.46

280. Een andere cruciale waarborg voor schuldeisers die door de afkoelingsperiode worden geraakt, betreft de mogelijkheid om opheffing te kunnen verzoeken.47 Art. 376 lid 10 Fw geeft vermogensverschaffers dit recht. De rechter kan ook op verzoek van de aanbieder van het akkoord of ambtshalve over gaan tot opheffing van de afkoelingsperiode.48 De rechter beslist pas over het opheffingsverzoek nadat hij de betrokken partijen heeft gehoord.49

Het verzoek zal worden toegewezen wanneer niet langer wordt voldaan aan het eerste en vierde lid van de bepaling. De afkoelingsperiode zal dus worden opgeheven wanneer zij niet langer noodzakelijk is om de onderneming gedurende het akkoordtraject te kunnen voortzetten, wanneer niet (meer) redelijkerwijs aannemelijk is dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden gediend door de afkoelingsperiode of wanneer vermogensverschaffers wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Zie voor een bespreking van deze gronden nr. 274-276. Ook dient de rechtbank de afkoelingsperiode op te heffen wanneer niet meer wordt voldaan aan het eerste lid. Het is niet direct duidelijk wat daarmee wordt bedoeld. De gedachte lijkt te zijn dat een afkoelingsperiode niet meer op zijn plaats is wanneer er niet meer daadwerkelijk over een akkoord wordt onderhandeld. De afkoelingsperiode zou in die lezing moeten worden opgeheven wanneer er twee maanden zijn verstreken na de belofte van de schuldenaar om een akkoord aan te bieden, of wanneer de herstructureringsdeskundige zijn taken heeft neergelegd.

Uit de wettekst, noch uit de toelichting wordt duidelijk of het feit dat één crediteur wezenlijk in zijn belangen wordt geraakt, betekent dat de afkoelingsperiode ten aanzien van alle onder die afkoelingsperiode vallende schuldeisers wordt opgeheven. De rechter zou een opheffingsverzoek wellicht ook beperkt kunnen interpreteren. Mits voldaan is aan de voorwaarden voor machtiging in de zin van lid 2 (waarover nr. 282 hierna), zou hij de crediteur ook machtiging kunnen verlenen. Daarmee wordt in wezen individuele opheffing bewerkstelligd. Er kunnen namelijk goede gronden zijn om de afkoelingsperiode ten opzichte van de overige crediteuren wél in stand te houden. Opheffing van de gehele afkoelingsperiode zou dan meer schade veroorzaken dan noodzakelijk. Hoe bovenstaande uitwerkt wanneer op verschillende momenten afgekondigde beperkte afkoelingsperiodes zijn afgekondigd, is niet geheel duidelijk. De wetgever lijkt niet aan de in nr. 277 besproken creatieve inzet van beperkte afkoelingsperioden te hebben gedacht.