Rb. Rotterdam, 10-10-2012, nr. 331295 / HA ZA 09-1470

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser 1] exploiteert schepen. [eiser 3] is indirect statutair bestuurder van [eiser 1] en Impala.

Omstreeks 2006 ontwikkelde [eiser 3] een plan om vier identieke dubbelwandige binnenvaarttankers van het type ‘Novara’ te laten bouwen. Via [A] (hierna: [A]), die door [eiser 3] was benaderd voor het ontwerp van de tankers en voor technische ondersteuning, kwam [eiser 3] in contact met [gedaagde].

[gedaagde] maakt haar bedrijf van het (doen) bouwen van schepen voor opdrachtgevers.

Op 6 juli 2006 is een overeenkomst voor de bouw van de eerste tanker gesloten tussen [eiser 1], aangeduid als ‘opdrachtgever’, en [gedaagde], aangeduid als ‘aannemer’. Deze overeenkomst (hierna: de eerste overeenkomst) houdt in, voor zover relevant:

“Artikel 1

De aannemer verklaart te hebben aangenomen de bouw van een complete dubbelwandige tanker type “C” met twaalf ladingtanks voor rekening van de opdrachtgever, terwijl de opdrachtgever verklaart de opdracht aan de aannemer te hebben verstrekt voor de bouw van een complete dubbelwandige tanker inclusief de levering van de werktuigen, uitrusting en materialen zoals omschreven in bijgaand bestek. (...)

(...)

Artikel 3

De bouwprijs van de tanker bedraagt: Euro 5.160.000,-- excl. B.T.W.

zegge: vijf miljoen eenhonderdzestigduizend euro.

Deze prijs is vast, behoudens force majeure situaties buiten de macht om van de aannemer.

(...)

Artikel 5

De oplevering van de tanker zal geschieden na een tot volle tevredenheid gehouden proefvaart en wel uiterlijk op 28 februari 2008 of eerder. Zodra het schip teboekgesteld zal zijn op naam van opdrachtgever, zal schip worden verzekerd voor de gehele afbouwperiode, inclusief de proefvaart. (Zie stelpost) De levertijd kan alleen worden gehaald indien het casco uiterlijk 30 september 2007 in Nederland aankomt. Indien het casco niet op tijd in Nederland aankomt, evenzoveel dagen later zal de oplevering plaatsvinden zonder dat over deze periode boete kan worden gevorderd. Bij een eventuele te late levering van het casco zal de boete zoals aannemer deze heeft bedongen bij de cascobouwer voor de helft worden doorbetaald aan de opdrachtgever.

(...)

Artikel 7

Bij overschrijding van de opleveringstermijn zijn de eerste 21 kalenderdagen boetevrij. Daarna vergoedt de aannemer aan de opdrachtgever, zonder dat ontbinding van de overeenkomst op deze grond kan worden gevorderd, een boete van Euro 300,-- per kalenderdag, tot een maximum van Euro 30.000,-- tenzij zoals reeds vermeld, latere oplevering is veroorzaakt door overmacht. Indien de opleveringstermijn met meer dan 9 kalendermaanden wordt overschreden, ongeacht force majeur, hebben zowel aannemer als opdrachtgever het recht deze overeenkomst te ontbinden, zonder schadevergoeding over en weer. Mocht zich dit onverhoopt voordoen, dan verplicht aannemer zich om terstond de gedane aanbetalingen terug te betalen aan de opdrachtgever en hebben beide partijen geen verplichtingen meer aan elkaar aangaande deze overeenkomst. Na levering casco aan de opdrachtgever is ontbinding van deze bouwovereenkomst niet meer mogelijk.

(...)

Artikel 12

Het is de opdrachtgever bekend dat de aannemer het casco zal uitbesteden bij een buitenlandse werf te China volgens bijgevoegde specificatie en voorwaarden en opdrachtgever accepteert deze specificatie en voorwaarden.

De afbouw zal plaatsvinden bij nog nader aan te wijzen bedrijven in Nederland.

Indien onverhoopt de buitenlandse werf het casco niet levert aan de aannemer, dan is aannemer ook niet meer verplicht tot leveren aan opdrachtgever.

Mocht zich dit voordoen dan zal in onderling overleg worden gezocht naar een oplossing bijvoorbeeld het casco te laten bouwen bij een andere werf.

Mocht geen oplossing gevonden kunnen worden die voor beide partijen acceptabel is dan zal het contract worden ontbonden zonder schadevergoeding over en weer en zullen de gedane aanbetalingen worden terugbetaald.

(...)

Artikel 16

Deze overeenkomst treedt in werking na:

Uit hoofde van deze overeenkomst heeft [eiser 1] een aanbetaling verricht van € 300.000,--.

Aankomst van het casco van het schip in Nederland was voorzien op uiterlijk 30 september 2007 en de afbouw ervan zou uiterlijk op 28 februari 2008 zijn afgerond.

Op 4 december 2006 is een overeenkomst voor de bouw van een tweede tanker gesloten tussen Impala -welke vennootschap op dat moment nog niet was opgericht-, aangeduid als ‘opdrachtgever’, en [gedaagde], aangeduid als ‘aannemer’ (hierna: de tweede overeenkomst), voor een vaste prijs van € 5.195.000,-- excl. BTW. Op 11 december 2006 heeft [gedaagde] aan Impala de factuur voor de eerste termijn gestuurd.

De tekst van de tweede overeenkomst is hoofdzakelijk, onder meer wat betreft de artikelen 12 en 16, gelijk aan die van de eerste overeenkomst.

Aankomst van het tweede casco in Nederland was voorzien op uiterlijk 15 december 2008 en dit schip zou uiterlijk 31 mei 2008 compleet worden opgeleverd.

[gedaagde] heeft voor de bouw van de casco’s niet zelf met een Chinese werf gecontracteerd maar heeft een overeenkomst gesloten met [B] (hierna: [B]).

Op 27 oktober 2006 heeft [B] een overeenkomst gesloten met de Chinese werf Qiandao Dockyard of Wendeng City (hierna: de eerste Chinese werf) voor de bouw van een aantal casco’s voor binnenvaarttankers van het type ‘Novara’.

Nadat de samenwerking met de eerste Chinese werf op niets was uitgelopen, heeft [B] op 22 april 2007 voor de bouw van voornoemde casco’s gecontracteerd met Wendeng Shunxing Shipbuilding Co. Ltd. (hierna: de tweede Chinese werf).

Nadat de tweede Chinese werf de opdracht had teruggegeven heeft [B] op 18 juni 2007 voor de bouw van voornoemde casco’s gecontracteerd met werf Dalian Lushun Binhai Shipping Build and Repair Co. Ltd (door partijen ook BHBR genoemd) en handelshuis Liaoning MEC Group (hierna gezamenlijk: de derde Chinese werf).

Op 5 juli 2007 is er een bespreking gevoerd tussen [eiser 3] en [gedaagde] waarin [gedaagde] heeft medegedeeld dat de voortgang van de bouw van de casco’s was vertraagd en dat de Chinese werf aanspraak maakte op prijsverhogingen.

Op 21 september 2007 heeft [A] aan [eiser 3] een e-mail doorgezonden van [B] van diezelfde datum, waarin [B] aan [A] schreef:

“Op verzoek van [de heer [C], rb.] kan ik u bevestigen dat deze contracten voor verscheping met ‘SWAN 2” zullen doorgaan.

De bouw zal geschieden in Dalian op de werf van BHBR, grotendeels door dezelfde mensen die vroeger werkzaam waren bij Dazheng.

De bankier van de werf is bezig met de voorbereiding tot het stellen van de Advance Payment Bond. Ik verwacht hierover volgende week nieuws.

De leveringstermijn af werf is nog steeds einde november 2008. Dit betekent dat u deze casco’s einde 2008/uiterlijk begin 2009 in R’dam mag verwachten.”.

Op 8 februari 2008 heeft [gedaagde] aan [A] in een e-mail geschreven over een prijsverhoging en een uitloop van de levertijd. In die e-mail is niet gerept over een onmogelijkheid om de casco’s te leveren.

Op 19 en 20 juli 2008 heeft [eiser 3] op voorstel van [gedaagde] een bezoek aan de derde Chinese werf gebracht. Daarbij was ook [B] aanwezig. Aldaar bleek het staal voor de casco’s reeds te zijn gesneden.

Op of omstreeks 19 augustus 2008 heeft [gedaagde] in aanwezigheid van [eiser 3] telefonisch haar overeenkomst met [B] opgezegd.

Bij brief van 21 augustus 2008 schreef [gedaagde] aan [eiser 1], voor zover relevant:

“Refererend aan de diverse met u gevoerde gesprekken en aan ons laatste onderhoud van 19 augustus j.1., delen wij u mede dat wij helaas niet in staat zijn om het door uw vennootschap bestelde tankschip te leveren.

De redenen hebben wij u meerdere malen al uitvoerig medegedeeld en wij zullen trachten u in dit schrijven het nogmaals kort weer te geven.

Het casco van uw schip hebben wij besteld via [B].

Dit is u ook steeds verteld.

(...)

Ondanks dat de heer [B] zijn uiterste best heeft gedaan is het hem toch niet gelukt om de schepen bij een werf onder te brengen in combinatie met een transport vanuit China naar Rotterdam.

De belangrijkste redenen waren:

De sterk oplopende prijzen in China

De steeds stijgende transportkosten

De zwakke dollar

De problemen om gelijktijdig voldoende schepen klaar te hebben liggen af werf voor de verscheping

De voorfinancieringmogelijkheden in China

(...)

Nu inmiddels nadat er ruim twee jaren zijn verstreken hebben wij besloten om niet meer verder te gaan met de heer [B]. (...) Dit betekent automatisch, tenzij wij samen tot een andere oplossing komen, dat wij ook niet meer aan u kunnen leveren. Wij beroepen ons derhalve op de artikelen 7 en 12 van koopovereenkomst. Wij hebben u een alternatief geboden, maar dat vond u te duur worden en waardoor u geen sluitende exploitatie meer kon realiseren. Wij hebben hier begrip voor.

(...)

Helaas komt het momenteel veelvuldig voor dat werven door de sterk gestegen prijzen tijdens de bouw niet meer in staat zijn voor de overeengekomen prijzen te leveren. Dit ondervinden wij niet alleen, maar onze collega's/concurrenten hebben dezelfde problemen. Hoe vervelend dat ook is, maar er blijven dan maar een paar oplossingen over en dat zijn:

Afzien van de hele zaak of bijbetalen.

(...)

Wij hebben er alles aan gedaan om de deal te redden, maar het lukt gewoon niet meer. Het heeft ons inmiddels ook al veel geld en energie gekost. Wij hebben inmiddels uw aanbetaling terug gestort en zijn van mening dat wij over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben en de overeenkomst is ontbonden.”.

Bij brief van -eveneens- 21 augustus 2008 schreef [gedaagde] aan Impala, voor zover relevant:

“Wij verwijzen naar de ingesloten brief welke wij naar uw [eiser 1] stuurden.

De inhoud spreekt voor zichzelf en dezelfde argumenten gaan op m.b.t. de ontbinding van de bovengenoemde bouwovereenkomst. Overigens formeel is de bovengenoemde bouwovereenkomst nooit in werking getreden omdat de aanbetaling niet is overgemaakt. I.v.m. het versturen van de nota is alleen de B.T.W. verrekend. Overigens willen wij ons hier niet achter verschuilen. Het was de intentie dat wij in samenwerking met de heer [A], waarmee u overigens alle commerciele afspraken heeft gemaakt, om u en uw partners 4 schepen te leveren.

(...)

Overigens dit soort problemen waar wij nu mee worden geconfronteerd doen zich de laatste jaren veelvuldig voor. Werven kunnen hun afspraken niet meer nakomen doordat de prijzen tijdens het bouwproces veel sneller stijgen dan voorzien en gecalculeerd was. U weet immers ook wel dat de olieprijzen de laatste twee jaar zijn verdubbeld. Het zelfde geldt voor de staalprijzen. Energie en lonen stijgen hard in de zgn. "lage lonen" landen waar wij bouwen. Grondstoffen stijgen gigantisch.

Dit alles maakt het moeilijk om afspraken te kunnen nakomen. Onze organisatie blijft afhankelijk van derden die ons moeten leveren. Zo is het ook geregeld in onze koopovereenkomsten.

(...)

Misschien hadden we al een jaar eerder moeten stoppen met [B] en voor alternatieve oplossingen moeten kiezen. Maar ja dat is achteraf!!!!!!!!!!!!!!!!

Steeds probeerden wij samen voor de goedkoopste oplossing te gaan omdat u aangaf dat bij een hogere prijs de exploitatie niet meer sluitend was.

Natuurlijk begrijpen we dat, maar soms veranderen de marktomstandigheden zo snel dat het eenvoudigweg onmogelijk is om voor een bepaalde prijs te leveren. Uw partners zullen dat toch ook moeten begrijpen. De kiloprijzen van casco's zijn de laatste 5 jaar verdubbeld. Alleen al de laatste twee jaar is er weer ruim 30% bijgekomen. Enfin alle argumenten zijn bekend en het wordt alleen maar een herhaling van zetten. Nogmaals wij staan nog steeds open om tot een verstandige oplossing te komen.

Ter afsluiting willen wij toch nog vermelden dat wij u steeds volledig hebben geïnformeerd omtrent alle ontstane problemen en meerdere malen hebben aangegeven dat wij het niet goed zien aflopen en leveren voor de “oude” prijs onmogelijk wordt.”.

Bij e-mail van 19 september 2008 heeft [gedaagde] aan de advocaat van [eisers] geschreven, voor zover relevant:

“U kunt uw cliënten meedelen dat ik graag de ontbinding terug wil draaien, maar dat ik helaas geen zekerheid kan bieden dat de werf/[B] de casco’s ook levert.

Ik stel voor om het verder te proberen en misschien komen er toch nog openingen. Echter ik zou niet weten hoe ik [B] en de werf moet dwingen om ons te leveren.”.

Geen van de casco’s voor de door [eisers] beoogde schepen is door de derde Chinese werf -via [B]- aan [gedaagde] geleverd. Levering door [gedaagde] aan [eisers] is evenzeer uitgebleven.

In december 2008 heeft de advocaat van [gedaagde] aan [eisers] laten weten dat de overeenkomst met de Chinese werf was afgestuit op de wens van de Chinese werf om een vooruitbetaling te ontvangen zonder daar tegenover een voor [gedaagde] acceptabele terugbetalingsgarantie te kunnen stellen.

[gedaagde] heeft op 18 maart 2009 op verzoek van [eiser 3] een bankgarantie doen afgeven voor een maximumbedrag van € 500.000,--.

Op 16 april 2009 is Impala opgericht. Oprichter was [BV 1] Oprichting van de vennootschappen die -naar [eisers] beoogde- het derde en vierde schip zouden exploiteren, Shadow Shipping B.V. en [BV 2], heeft niet plaatsgevonden.

[eisers] vordert na wijziging van eis samengevat- dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan de gewijzigde vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

[gedaagde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de ingevolge artikel 12 van de eerste en tweede overeenkomst op haar rustende verbintenis om zelf te contracteren met een Chinese werf. Pas op 5 juli 2007, een jaar nadat de eerste bouwovereenkomst door [eiser 1] en [gedaagde] was ondertekend, werd het [eiser 3] duidelijk dat [gedaagde] niet zelf met een Chinese werf had gecontracteerd maar [B] had ‘tussengeschoven’.

[gedaagde] heeft zich in strijd met de op haar rustende inspanningsverbintenis onvoldoende ingespannen om het contract met de eerste Chinese werf doorgang te laten vinden. Zij heeft niet eens aannemelijk gemaakt dat zij moeite heeft gedaan om de eerste Chinese werf binnenboord te houden.

[gedaagde] heeft [eisers] evenmin -althans niet voor juli 2007- geïnformeerd over de overstap naar de tweede Chinese werf en de daarmee gepaard gaande ingrijpende wijzigingen in de contractsvoorwaarden. [gedaagde] is een zeer ervaren partij en wist voor welke prijzen casco’s konden worden gebouwd in China, welke marge gelet op het risico van prijsstijgingen gepast was en hoe zij dat risico kon afdekken. Zij had een reëel en haalbaar contract moeten afsluiten met een Chinese werf.

De afspraken met de tweede Chinese werf over prijsverhoging mochten niet buiten [eisers] om worden gemaakt, nu [eisers] als uiteindelijke koper daarvoor moest betalen. In ieder geval had [gedaagde] [eisers] daarover onmiddellijk moeten informeren. Door dit na te laten heeft [gedaagde] [eisers] de mogelijkheid ontnomen om het project alsnog tot een goed einde te brengen dan wel de overeenkomst te ontbinden op grond van artikel 12 daarvan.

[gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis jegens [eiser 1] door niet de (eerste) tanker te leveren die zij uit hoofde van de eerste overeenkomst uiterlijk op 28 februari 2008 geheel compleet en volledig afgebouwd aan [eiser 1] moest leveren.

[gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis jegens Impala door niet de (tweede) tanker te leveren die zij uit hoofde van de tweede overeenkomst uiterlijk op 31 mei 2008 aan Impala moest leveren.

[gedaagde] was niet gerechtigd tot ontbinding van de eerste en tweede overeenkomst.

Zij had de problemen moeten oplossen en ten opzichte van [eisers] moeten nakomen. In ieder geval had zij [eisers] op de hoogte moeten brengen van de problematiek en hem daarbij moeten betrekken. Het afblazen van het project zonder overleg met [eisers] was onzorgvuldig, ook omdat nog onzeker was of de geconfirmeerde terugbetalingsgarantie van de zijde van de derde Chinese werf er nog kon komen. Dit blijkt ook uit de e-mail van [gedaagde] van 19 september 2008.

Artikel 12 van de overeenkomsten mist toepassing in het onderhavige geval. [gedaagde] kan zich daarop niet te goeder trouw beroepen -zeker niet wanneer het in haar vermogen ligt om levering van de casco’s te bewerkstelligen- althans niet zonder de door [eisers] geleden schade te vergoeden.

[gedaagde] heeft zich in de ontbindingsbrieven van 21 augustus 2008 jegens [eiser 1] en Impala beroepen op oplopende prijzen in China, stijgende transportkosten, de zwakke dollar, het niet gelijktijdig gereed zijn van voldoende schepen voor verscheping, en de mogelijkheden voor voorfinanciering in China.

Voor zover de ontbinding is ingegeven door omstandigheden die voor rekening en risico van [gedaagde] komen, zoals prijsverhogende omstandigheden, ontslaan deze [gedaagde] niet van haar contractuele verplichting om de schepen te leveren voor de overeengekomen prijs en op de overeengekomen uiterste leverdatum.

Voor zover de ontbinding is ingegeven door omstandigheden die niet voor rekening en risico van [gedaagde] komen, was [gedaagde] in ieder geval op grond van de goede trouw verplicht om [eisers] daarover direct te informeren, hetgeen zij heeft nagelaten. Had zij dit wel gedaan, dan had [eisers] bijvoorbeeld kunnen besluiten om de financiering en zekerheden anders te regelen, bijvoorbeeld doordat zowel [eisers] als [gedaagde] enige vooruitbetaling zouden doen, of met het project kunnen stoppen en elders casco’s kunnen zoeken. [eisers] had in ieder geval zijn schade zeer aanzienlijk kunnen beperken.

[eisers] is aan het lijntje gehouden en bewust onjuist voorgelicht over de mogelijkheid de casco’s geleverd te krijgen. [gedaagde] had [eisers] veel eerder moeten informeren over de problematiek rond de terugbetalingsgarantie.

Uiteindelijk hebben [eiser 1] en Impala zich neergelegd bij de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten, in die zin dat zij niet langer aanspraak maken op nakoming daarvan.

[gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis jegens [eiser 3] door niet de (derde en vierde) tankers te leveren die zij uit hoofde van de met [eiser 3] mondeling gesloten derde en vierde overeenkomst uiterlijk op 31 augustus 2008 respectievelijk 30 november 2008 moest leveren.

[gedaagde] wist dat Impala, Shadow Shipping B.V. en [BV 2], de vennootschappen waarin respectievelijk het tweede, derde en vierde schip zouden worden geëxploiteerd, kort voor de oplevering daarvan zouden worden opgericht. Nu Shadow Shipping B.V. en [BV 2] niet zijn opgericht heeft [eiser 3], die de mondelinge overeenkomsten met [gedaagde] heeft gesloten, persoonlijk als opdrachtgever van [gedaagde] te gelden.

[eisers] heeft schade geleden. Voor de vier schepen gezamenlijk beloopt de schade € 14.575.922,48, waaronder:

Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

[gedaagde] heeft daartoe -onder meer- het volgende aangevoerd.

De eerste overeenkomst

Primair is de eerste overeenkomst niet in werking getreden. Artikel 16 bepaalt dat de overeenkomst pas in werking treedt na goedkeuring van financiering door de bank van [eiser 1]. Aan die voorwaarde is niet voldaan. De offerte van Rabo Shipping waarop [eisers] zich beroept heeft een beperkte geldigheidsduur, en is niet ter aanvaarding ondertekend door [eiser 1] of [eiser 3]. De aanbiedingsbrief van Rabo Shipping bevat voorbehouden waaraan [eiser 1] niet had kunnen voldoen, zodat zij het krediet niet had kunnen opnemen. Voorts is niet gebleken dat [eiser 1] de verschuldigde provisie heeft voldaan en is er geen protocol van inwerkingtreding opgemaakt, zoals vereist door artikel 16 van de eerste overeenkomst.

[gedaagde] was derhalve niet contractueel verbonden tot de bouw van het eerste schip. Hierop stuiten alle vorderingen af.

Subsidiair is de eerste overeenkomst ontbonden zodat [gedaagde] niet toerekenbaar kan zijn tekortgeschoten in de nakoming daarvan. [gedaagde] is ook niet tekortgeschoten.

Onjuist is dat het tussenschuiven van [B] als contractspartij niet contractueel was toegestaan en dus een tekortkoming van [gedaagde] oplevert. Deze stelling vindt geen steun in het recht. Behoudens andersluidende afspraken mag een hoofdaannemer onderaannemers inschakelen en is hij vrij in de keuze daarvan. Uit de overeenkomst met de tweede Chinese werf blijkt dat de casco’s zouden worden gebouwd “for account of [gedaagde] Shipbuilding B.V.”. [gedaagde] heeft de bouw dus inderdaad uitbesteed bij een Chinese werf. Van een toerekenbare tekortkoming op dit punt is geen sprake.

[gedaagde] heeft de betrokkenheid van [B] nooit verzwegen. Indien [eiser 1] daarover al zou kunnen klagen, heeft zij dat niet tijdig gedaan zodat zij ingevolge artikel 6:89 BW haar recht heeft verwerkt dat alsnog te doen.

[gedaagde] heeft zich voldoende ingespannen. Zij heeft al hetgeen gedaan wat gelet op de tekst en strekking van de eerste overeenkomst redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht om het casco te leveren.

Nadat [gedaagde] in januari 2007 van [B] had vernomen dat de eerste Chinese werf problemen had om de bouw van de casco’s voorgefinancierd te krijgen op de overeengekomen betalingscondities, heeft de heer [gedaagde] in januari 2007 met [eiser 3] gebeld en hem daarover geïnformeerd. [eiser 3] heeft toen gevraagd om oplossingen of alternatieven te zoeken. In vervolg daarop hebben [gedaagde] en [B] met de tweede Chinese werf gecontracteerd.

Met instemming van [gedaagde] is aan deze werf een aanbetaling toegezegd op voorwaarde dat daartegenover een door de bank van [gedaagde] geconfirmeerde terugbetalingsgarantie zou staan. Het lukte de tweede Chinese werf echter niet om de financiering rond te krijgen, waarna zij de opdracht aan [B] teruggaf. Procederen zou geen acceptabele oplossing hebben opgeleverd.

Conform artikel 12 van de eerste overeenkomst is [gedaagde] blijven zoeken naar een oplossing alvorens de overeenkomst te ontbinden. In overleg met [eisers] is een vervangende werf gevonden, de derde Chinese werf. Ook dit contract ging uit van een vooruitbetaling van twintig procent van de bouwprijs tegen een geconfirmeerde terugbetalingsgarantie. Over deze stand van zaken is [eiser 3] op 5 juli 2007 geïnformeerd. De oplevertermijn 28 februari 2008 was toen al niet meer haalbaar maar [eisers] protesteerde daar niet tegen, en ook niet tegen de werfwisseling. [eisers] heeft zijn rechten terzake verwerkt.

Vanaf juni 2007 tot en met juli 2008 is druk gecorrespondeerd tussen de derde Chinese werf en haar bank, [B], [gedaagde] en haar bank. De derde Chinese werf heeft herhaaldelijk toegezegd om ten gunste van [gedaagde] een geconfirmeerde bankgarantie tot zekerheid van terugbetaling van aanbetalingen te zullen doen stellen. Op grond van die toezeggingen hielden [gedaagde], [B] en [eiser 3] vertrouwen in de goede afloop. Onder deze omstandigheden was de mededeling van [B] op 21 september 2007 niet ten onrechte.

In augustus 2008 werd echter duidelijk dat de derde Chinese werf geen geconfirmeerde terugbetalingsgarantie kon of wilde stellen, waardoor niet met de bouw van de casco’s kon worden begonnen. Door de inmiddels sterk gestegen bouwprijzen kon de opdracht niet meer binnen acceptabele prijsmarges bij een nieuwe werf worden ondergebracht.

[gedaagde] heeft meegezocht naar oplossingen, maar van haar kon niet worden gevergd dat zij, in afwijking van haar -‘back to back’ gesloten- contracten met [eiser 1] en [B], aanzienlijke aanbetalingen zou verrichten zonder zekerheid van terugbetaling.

[eisers] kan [gedaagde] niet aanspreken wegens het uitblijven van de levering van het schip. Het geval bedoeld in artikel 12 van de overeenkomst doet zich voor, namelijk dat [gedaagde] niet kan leveren omdat de werf haar verplichtingen niet nakomt. Artikel 12 bepaalt dat het risico van niet-levering van het casco door de werf aan de aannemer bij de opdrachtgever, [eiser 1], ligt. Dit risico heeft [eiser 1] geaccepteerd. [gedaagde] heeft terecht met een beroep op deze bepaling de overeenkomst ontbonden.

Onjuist is dat [gedaagde] [eisers] niet voldoende op de hoogte heeft gehouden. Op het kantoor van [gedaagde] zijn verschillende besprekingen gehouden met [eiser 3] en zijn adviseurs, waarbij [B] telefonisch de problemen met de voorfinanciering toelichtte.

Maar zelfs al zou dat anders zijn, dan nog is de ontbindende voorwaarde van artikel 12 van de overeenkomst ingetreden. Het beroep van [gedaagde] op artikel 12 is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Ten overvloede heeft [gedaagde] de overeenkomst ook met een beroep op artikel 7 in verbinding met artikel 5 ontbonden. De opleveringstermijn van artikel 5 zou met meer dan negen maanden worden overschreden.

De tweede overeenkomst

[gedaagde] was niet contractueel gehouden tot het doen bouwen van het tweede schip.

Primair is de tweede overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand gekomen.

[eiser 3] heeft de overeenkomst op naam van Impala -zonder de toevoeging ‘i.o.’- ondertekend terwijl deze vennootschap op dat moment niet bestond en dus geen overeenkomsten kon sluiten. [gedaagde] behoefde de juridische status van Impala niet te onderzoeken, zij mocht bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel afgaan op de mededeling van [eiser 3] dat hij Impala vertegenwoordigde.

Nu [eiser 3] niet uitdrukkelijk namens een vennootschap in oprichting heeft gehandeld is een bekrachting op grond van artikel 2:203 lid 1 BW niet aan de orde.

Aangezien Impala niet bestond was geen sprake van onbevoegde vertegenwoordiging, en is bekrachting op de voet van artikel 3:69 BW evenmin aan de orde. Toen [gedaagde] in februari 2009 ontdekte dat Impala niet bestond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, heeft zij direct medegedeeld de overeenkomst niet als geldig te beschouwen. Nadien kon bekrachtiging niet meer plaatsvinden bij conclusie van repliek en is geen plaats voor bekrachting op grond van artikel 3:58 BW.

Er is geen overeenkomst tot stand gekomen tussen [gedaagde] en [eiser 3] zelf. [eiser 3] heeft niet aangegeven voor zichzelf te willen contracteren, en [gedaagde] heeft nimmer de wil gehad om een overeenkomst te sluiten met [eiser 3] zelf. Er is geen rechtsregel die inhoudt dat een overeenkomst tot stand komt tussen een natuurlijke persoon die namens een niet-bestaande rechtspersoon tekent enerzijds en de wederpartij anderzijds.

Subsidiair is de tweede overeenkomst nooit in werking getreden, omdat de financiering niet binnen 30 dagen na ondertekening rond was, geen protocol van inwerkingtreding is opgemaakt, en de eerste termijnbetaling niet (volledig) is gedaan, een en ander zoals vereist in artikel 16 van de overeenkomst.

Nadat [gedaagde] in januari 2007 [eiser 3] telefonisch had geïnformeerd over de financieringsproblemen van de eerste Chinese werf, is in onderling overleg besloten dat de tweede overeenkomst niet in werking zou treden en dat Impala haar aanbetaling niet hoefde te verrichten.

Voor zover nodig is de tweede overeenkomst ontbonden bij brief van 21 augustus 2008. Hiervoor geldt hetzelfde als is aangevoerd ten aanzien van de ontbinding van de eerste overeenkomst.

Gelet op de ontbinding kan [gedaagde] niet toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de tweede overeenkomst.

De derde en vierde overeenkomst

Hoewel partijen wel de intentie hebben gehad om tot de bouw van een derde en vierde schip te komen, heeft [gedaagde] zich daartoe nooit verbonden.

Waar [eiser 3] stelt schepen besteld te hebben namens en voor nog op te richten vennootschappen, heeft hij niet zelf met [gedaagde] gecontracteerd en dus geen eigen vorderingsrecht.

Ook voor deze overeenkomsten zou [eiser 3] nooit financiering hebben kunnen krijgen.

De schade

Gelet op het voorgaande is [gedaagde] niet aansprakelijk jegens [eisers] Subsidiair betwist zij de gestelde schade en schadeomvang.

[eisers] heeft zijn schadebeperkingsplicht geschonden door niet elders gelijksoortige of gelijkwaardige schepen te kopen, tegen lagere prijzen dan de aan [gedaagde] te betalen aanneemsommen, en deze te exploiteren.

Overig

Indien de rechtbank mocht oordelen dat [gedaagde] jegens [eisers] aansprakelijk is, verzoekt [gedaagde] om tussentijds appel tegen dat oordeel open te stellen gelet op het grote financiële belang.

Ingeval de rechtbank enige vordering zal toewijzen, verzoekt [gedaagde] het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Na een eisvermeerdering bij conclusie van repliek heeft [eisers] bij akte wijziging van eis nogmaals zijn eis gewijzigd, aldus dat hij niet langer vergoeding van de door hem gespecificeerde schade vordert maar een verklaring voor recht dat -kort gezegd- [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eisers] gestelde schade, en een veroordeling tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat.

[gedaagde] heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt op de grond dat de wijziging in strijd is met de goede procesorde. Zij voert daartoe aan dat de eiswijziging onnodig laat naar voren is gebracht, en dat zij daardoor in het voeren van haar verweer wordt bemoeilijkt. Zij heeft immers reeds uitgebreid verweer moeten voeren tegen de gestelde schade en schadeomvang en zal dit verweer in een schadestaatprocedure nogmaals moeten voeren. De procedure zal door de eiswijziging onnodig worden vertraagd, terwijl voor een schadestaatprocedure geen aanleiding bestaat aangezien begroting van de schade bij vonnis nu reeds mogelijk is, aldus [gedaagde].

Zolang geen eindvonnis is gewezen staat het [eisers] vrij om zijn eis te wijzigen of te vermeerderen op de in artikel 130 Rv. bedoelde wijze, behoudens voor zover deze eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

Dit laatste is niet het geval. De gewijzigde vordering verandert niet de aard van het debat over de aansprakelijkheidsvraag in de onderhavige procedure maar beperkt en vereenvoudigt het debat over de omvang daarvan. In zoverre zal in eerste instantie enige versnelling kunnen optreden. Dat het debat over deze schade in de schadestaatprocedure zal moeten worden gevoerd, en mogelijk goeddeels herhaald, vertraagt het procesverloop mogelijk enigermate maar is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het overnemen van eerder gevoerde verweren uit een vorig processtuk kost met de huidige technologische middelen zo weinig tijd en moeite, dat niet om die reden kan worden gezegd dat het geding onredelijk wordt vertraagd of [gedaagde] in het voeren van haar verweer wordt bemoeilijkt. Indien juist is dat schadebegroting reeds nu mogelijk is, zoals [gedaagde] stelt, kan dit ertoe leiden dat de schade in weerwil van de gewijzigde eis in de onderhavige procedure wordt begroot maar dat is op zichzelf geen reden om de eiswijziging ontoelaatbaar te achten. Het bezwaar tegen de wijziging van eis wordt daarom ongegrond verklaard.

De rechtbank zal bij de beoordeling uitgaan van de gewijzigde eis.

De grondslagen van de gewijzigde vordering

[eisers] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van diverse verbintenissen jegens [eiser 1], Impala dan wel [eiser 3], uit hoofde van vier afzonderlijke overeenkomsten tot het (doen) bouwen van steeds één binnenvaarttankschip.

Voor toewijzing van de vorderingen is slechts plaats indien en voor zover komt vast te staan dat [gedaagde] enige op haar rustende verbintenis heeft geschonden. [gedaagde] betwist primair op verschillende gronden het bestaan van de ingeroepen verbintenissen. Subsidiair, voor het geval de rechtbank daarover anders zou oordelen, betwist [gedaagde] dat zij in de nakoming van de gestelde verbintenissen zou zijn tekortgeschoten. Meer subsidiair betwist [gedaagde] de gestelde schade en schadeomvang, en doet zij een beroep op eigen schuld van [eisers]

Omwille van de overzichtelijkheid zal de rechtbank de gemaakte verwijten en aangevoerde verweren per (gestelde) overeenkomst beoordelen. Verwijzingen naar artikelnummers gelden steeds de bepalingen van de op dat moment besproken overeenkomst.

De eerste overeenkomst

Niet in geschil is dat [eiser 1] met [gedaagde] de eerste overeenkomst heeft gesloten, dat deze strekte tot het door [gedaagde] (doen) bouwen van een binnenvaarttankschip, op te leveren uiterlijk op 28 februari 2008, en dat levering daarvan is uitgebleven.

De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde] dat de eerste overeenkomst niet in werking is getreden wegens niet-vervulling van de voorwaarden van artikel 16, waaronder het financieringsvoorbehoud.

Zelfs indien zou komen vast te staan dat niet aan deze voorwaarden is voldaan, dan nog is het onder de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde] zich daarop beroept.

Uit de onder 2.3 en 2.5 tot en met 2.14 gerelateerde feiten blijkt immers dat [gedaagde] zich heeft gezet aan de uitvoering van de eerste overeenkomst. Zij heeft voor de bouw van het eerste casco gecontracteerd met [B], die op haar beurt een overeenkomst heeft gesloten met de eerste Chinese werf, en vervolgens met de tweede en de derde Chinese werf. [gedaagde] heeft [eiser 1] een factuur gezonden ter zake van de aanbetaling, en deze is door [eiser 1] voldaan. In de correspondentie tussen partijen heeft [gedaagde] steeds aan [eisers] voorgehouden dat het casco zou worden gebouwd en -zij het met enige vertraging- geleverd. [gedaagde] heeft dus twee jaar lang duidelijke signalen afgegeven dat zij zich aan de eerste overeenkomst gebonden achtte. Als door [eisers] onweersproken gesteld staat vast dat [gedaagde] in die periode nimmer de formele vereisten van artikel 16 aan de orde heeft gesteld, of anderszins heeft aangegeven dat zij de overeenkomst nietig of niet-verbindend achtte. Onder deze omstandigheden heeft [gedaagde] het recht verwerkt om zich op de in artikel 16 neergelegde voorbehouden te beroepen.

De eerste overeenkomst geldt derhalve als in werking getreden.

In geschil is of [gedaagde] op grond van artikel 12 was gehouden om zelf met een Chinese werf te contracteren voor de bouw van het casco, zodat contracteren met [B] een tekortkoming oplevert, zoals [eisers] stelt maar [gedaagde] betwist. Voorts is in geschil of [gedaagde] op grond van het bepaalde in artikel 12 niet langer was gehouden tot levering van het schip, omdat het geval zich voordeed dat de Chinese werf het casco niet leverde, zoals [gedaagde] stelt maar [eisers] betwist.

[eisers] voert in dit verband onder meer aan dat [gedaagde] zich niet op artikel 12 mag beroepen voor zover de niet-levering van het casco is te wijten aan omstandigheden die contractueel voor risico van [gedaagde] zijn gebracht, en evenmin als [gedaagde] zich niet tot het uiterste heeft ingespannen om levering van het casco te bewerkstelligen. Voorts voert [eisers] aan dat [gedaagde] zich niet aan haar verplichtingen onder artikel 12 heeft gehouden door zich onvoldoende in te spannen om tot uitvoering van het contract met de eerste Chinese werf te komen, en door [eisers] niet te betrekken bij het sluiten van de overeenkomst met de tweede Chinese werf en het jegens deze aanvaarden van meer bezwarende contractsvoorwaarden dan die welke met de eerste Chinese werf waren overeengekomen. [gedaagde] kan niet volhouden dat hetgeen zij met haar onderaannemers afspreekt [eisers] niet aangaat, en tegelijkertijd alle aan die afspraken verbonden risico’s voor rekening en risico van [eisers] laten door zich te beroepen op ontheffing van haar leveringsverplichting, aldus [eisers]

De kern van het geschil is gelegen in de verschillende uitleg en toepassing die partijen wensen te geven aan artikel 12.

Krachtens vaste rechtspraak is voor de uitleg van een schriftelijke overeenkomst als de onderhavige niet alleen de zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan relevant, maar ook hoe partijen in de gegeven omstandigheden die bepalingen en elkaars verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Alle omstandigheden van het concrete geval zijn daarbij van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In praktisch opzicht is vaak van groot belang de taalkundige betekenis die de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan en de overige bepalingen ervan.

Gelet op deze maatstaf moet worden onderzocht wat partijen voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over de inhoud daarvan, en vooral artikel 12, tegen elkaar hebben gezegd of geschreven en hoe zij zich jegens elkaar hebben gedragen.

Uit de stukken van partijen komt naar voren dat de overeenkomst door [gedaagde] is opgesteld. [eisers] heeft dit ter gelegenheid van de pleidooien op een vraag van de rechtbank ook bevestigd, en [gedaagde] heeft dit niet weersproken.

Uit geen van de stellingen of stukken van partijen komt echter naar voren dat voor of ten tijde van het sluiten van het contract in enig detail is gesproken of onderhandeld over de inhoud van de eerste overeenkomst, ook niet over artikel 12 daarvan. De rechtbank heeft partijen hierover ter gelegenheid van de pleidooien vragen gesteld. In reactie daarop heeft [eiser 3] gezegd dat zijn rechtstreekse contacten met [gedaagde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst zich hebben beperkt tot enige telefoongesprekken, en dat partijen voor het overige via de heer [A] communiceerden. Naar de rechtbank uit de uitlatingen van partijen begrijpt trad [A] als onafhankelijk tussenpersoon op en niet als vertegenwoordiger van een van de partijen. Verder heeft [eiser 3] gezegd dat de in de overeenkomst neergelegde risicoverdeling en het geval dat levering van het casco door de Chinese werf zou uitblijven niet tussen partijen is besproken. Deze verklaringen van [eiser 3] zijn door of namens [gedaagde] niet weersproken.

Nu aanwijzingen voor een ander oordeel ontbreken, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat er zich voorafgaand of ten tijde van het sluiten van de eerste overeenkomst geen relevante gedragingen of verklaringen van partijen hebben voorgedaan waarmee bij de uitleg van de eerste overeenkomst rekening dient te worden gehouden.

Aldus moet voor de uitleg van de eerste overeenkomst, inclusief artikel 12, worden aangeknoopt bij de taalkundige betekenis van de bewoordingen daarvan, bezien in de context van de overeenkomst als geheel en met inachtneming van de aard van de transactie.

Van belang is voorts dat tussen contractspartijen in beginsel de regels gelden die in de wet zijn neergelegd voor de betreffende soort overeenkomst, in dit geval aanneming van werk. Tenzij de wettelijke regeling van dwingendrechtelijke aard is -en dat is hier niet het geval- mogen partijen echter in hun contract afspraken maken die van de wettelijke regeling afwijken.

Op grond van artikel 7:751 BW is de aannemer bevoegd het werk door onderaannemers te doen uitvoeren, onverminderd de aansprakelijkheid van de aannemer voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Hieruit volgt dat [gedaagde] in beginsel vrij was om te kiezen of, en zo ja, met welke onderaannemer zij contracteerde en op welke voorwaarden. Volgens de wettelijke regeling stond het haar vrij niet rechtstreeks maar via [B] met een Chinese werf te contracteren, en dat zij [eisers] niet behoefde te betrekken bij de met deze partijen gemaakte afspraken, zolang zij -samengevat- maar instond voor het eindresultaat.

Het debat tussen partijen roept de vraag op of partijen met artikel 12 afspraken hebben gemaakt die afwijken van de wettelijke regeling.

Artikel 12 luidt:

“Het is de opdrachtgever bekend dat de aannemer het casco zal uitbesteden bij een buitenlandse werf te China volgens bijgevoegde specificatie en voorwaarden en opdrachtgever accepteert deze specificatie en voorwaarden.

De afbouw zal plaatsvinden bij nog nader aan te wijzen bedrijven in Nederland.

Indien onverhoopt de buitenlandse werf het casco niet levert aan de aannemer, dan is aannemer ook niet meer verplicht tot leveren aan opdrachtgever.

Mocht zich dit voordoen dan zal in onderling overleg worden gezocht naar een oplossing bijvoorbeeld het casco te laten bouwen bij een andere werf.

Mocht geen oplossing gevonden kunnen worden die voor beide partijen acceptabel is dan zal het contract worden ontbonden zonder schadevergoeding over en weer en zullen de gedane aanbetalingen worden terugbetaald.”.

Uit de eerste zin van artikel 12 blijkt dat partijen hebben voorzien dat [gedaagde] de bouw van het casco zou uitbesteden aan een werf in China. Anders dan het standpunt van [eisers] impliceert, leest de rechtbank in deze zin geen verbintenis van [gedaagde] jegens haar wederpartij om rechtstreeks met een Chinese werf te contracteren, maar veeleer een mededeling van [eisers] dat hij zich bewust is van het feit dat [gedaagde] het schip niet zelf zal bouwen maar dit door een ander in China zal laten doen.

Dat deze mededeling door [gedaagde] in de overeenkomst is opgenomen, maakt dit niet anders. [eisers] heeft deze mededeling immers door ondertekening van de overeenkomst tot de hare gemaakt.

Vervolgens rijst de vraag welke betekenis moet worden gehecht aan de mededeling dat het casco zal worden uitbesteed volgens “bijgevoegde specificatie en voorwaarden”. In beginsel ligt het voor de hand om een dergelijke verwijzing te begrijpen als een maatstaf waaraan de overeenkomst tussen [gedaagde] (althans [B]) en de Chinese werf zal moeten voldoen. In dit geval zijn partijen het er echter over eens dat bij de eerste overeenkomst slechts een technische specificatie was gevoegd, en geen contractsvoorwaarden van andere aard (en dat bij de tweede overeenkomst in het geheel geen stukken waren gevoegd). Gesteld noch gebleken is dat partijen beoogden naar andere documenten te verwijzen. Onder deze omstandigheden komt aan de verwijzing naar een “bijgevoegde specificatie en voorwaarden” geen voor dit geding relevante betekenis toe.

Uit het oordeel dat [gedaagde] niet was gehouden om zelf rechtstreeks met een Chinese werf een overeenkomst te sluiten, volgt dat [gedaagde] niet is tekortgeschoten door [B] als tussenschakel tussen haar en de werf te gebruiken. [eisers] heeft nog betoogd dat [gedaagde] hem hierover eerder had moeten inlichten dan zij heeft gedaan, maar dit betoog is niet voldoende specifiek uitgewerkt om een zelfstandige grondslag voor de vorderingen te kunnen opleveren.

Toewijzing van het gevorderde op deze gronden is dus niet mogelijk, nog daargelaten dat zonder nadere -hier ontbrekende- toelichting niet valt in te zien hoe het door [gedaagde] niet rechtstreeks maar via [B] contracteren met een Chinese werf, of het niet eerder berichten daarover, kan hebben geleid tot de door [eisers] gestelde schade.

Noch uit de bewoordingen van de overeenkomst, noch uit hetgeen partijen over de totstandkoming en uitvoering daarvan hebben gesteld, komt naar voren dat hen voor ogen stond dat [eisers] inspraak zou hebben in hetgeen met de Chinese werf zou worden overeengekomen. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat [gedaagde] vrij was in haar keuze met welke Chinese werf zij -rechtstreeks dan wel indirect- zou contracteren en op welke voorwaarden.

Om deze reden regardeert het [eisers] in beginsel niet of en waarom en op welke voorwaarden, [gedaagde] via [B] van Chinese werf wisselde.

De stellingen van [eisers] werpen de vraag op of de in artikel 12 getroffen regeling dit anders maakt.

Uit hetgeen in r.o. 5.9 is overwogen, blijkt dat de wettelijke regeling ervan uitgaat dat hetgeen zich tussen [gedaagde] en haar onderaannemer(s) afspeelt [eisers] niet regardeert, maar ook niet afdoet aan [gedaagde]s verantwoordelijkheid om de overeenkomst jegens [eiser 1] deugdelijk na te komen.

In artikel 12, derde zin, hebben partijen echter een regeling getroffen die hiervan afwijkt, in die zin dat tegenover de vrijheid van [gedaagde] in haar verhouding tot haar onderaannemer, niet langer de tegenhanger staat dat [gedaagde] onverminderd jegens [eiser 1] aansprakelijk is voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. [gedaagde] en [eiser 1] hebben immers afgesproken dat [gedaagde] niet meer tot levering van het schip verplicht is indien de buitenlandse werf het casco niet levert aan [gedaagde].

De bewoordingen van artikel 12, die zoals overwogen in r.o. 5.8 leidend zijn voor de uitleg daarvan, laten er niettemin geen twijfel over bestaan dat het risico van niet-levering van het casco door de buitenlandse werf aan [gedaagde] bij [eiser 1] is neergelegd. Gelet op de rol van [B] als tussenschakel is in dit geval met niet-levering van het casco door de buitenlandse werf aan [gedaagde] gelijk te stellen het geval dat de werf het casco niet levert aan [B].

De consequentie van deze afspraak is dat, indien vast komt te staan dat het in de derde zin van artikel 12 bedoelde geval zich voordoet, [gedaagde] jegens [eiser 1] niet aansprakelijk is wegens niet-levering, en dat [eiser 1] alleen aan de werking van dit beding kan ontsnappen als dit volgt uit de wet. De eerste overeenkomst zelf biedt daartoe geen gelegenheid.

De leveringsverbintenis van [gedaagde] is een verbintenis onder ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW, nu het bestaan van de verbintenis vervalt zodra zich het geval voordoet dat de werf het casco niet levert.

Indien [gedaagde] echter zelf de vervulling van de ontbindende voorwaarde teweegbrengt, dan geldt op grond van artikel 6:23 BW de ontbindende voorwaarde niet als vervuld, als de redelijkheid en billijkheid dit verlangen.

Daarvoor is niet voldoende de -betwiste- stelling van [eisers] dat [gedaagde] zich niet voldoende heeft ingespannen om de eerste Chinese werf tot nakoming te bewegen. Na het afscheid van de eerste Chinese werf is immers een overeenkomst met de tweede Chinese werf -en later de derde- gesloten, waarmee aan de zijde van [gedaagde] is getracht om alsnog tot levering van het casco te komen.

Wel van belang is dat [gedaagde] zelf de overeenkomst met [B] heeft opgezegd, en daarmee de slepende correspondentie met de derde Chinese werf heeft afgebroken, zodat daarmee kwam vast te staan dat het niet zou komen tot bouw en uiteindelijk levering van het casco. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of deze opzegging kan worden gekwalificeerd als een door [gedaagde] teweegbrengen van het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde.

[gedaagde] stelt dat de derde Chinese werf zich ertoe had verbonden om een geconfirmeerde garantie te doen stellen tot zekerheid van terugbetaling van een door [gedaagde] dan wel [B] te verrichten aanbetaling, maar deze verbintenis niet nakwam.

Nadat [eisers] deze stellingen had betwist, heeft [gedaagde] nadere onderbouwende stukken overgelegd, voornamelijk correspondentie met de derde Chinese werf en haar bank. Vervolgens heeft [eisers] voornoemd verweer niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gehandhaafd. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat de derde Chinese werf zich inderdaad contractueel had verbonden tot het doen stellen van de door [gedaagde] bedoelde garantie, maar in de nakoming van die verbintenis is tekortgeschoten.

[gedaagde] heeft gesteld dat van haar niet kon worden verwacht dat zij zonder de overeengekomen terugbetalingszekerheid betalingen zou doen om de bouw te doen aanvangen. Nu [eisers] dit niet heeft weersproken, zal ook de rechtbank hiervan uitgaan.

Uit een en ander volgt dat het uitblijven van de door de derde Chinese werf toegezegde geconfirmeerde terugbetalingsgarantie heeft geleid tot een patstelling waarin de Chinese werf niet met de bouw aanving terwijl van [gedaagde] niet kon worden gevergd dat zij zonder zekerheid van terugbetaling aanbetalingen zou doen. De door [gedaagde] overgelegde stukken maken voldoende duidelijk dat [gedaagde] zich gedurende langere tijd heeft ingespannen om deze patstelling te doorbreken.

Bij deze stand van zaken was [gedaagde] -mede gelet op het lange tijdsverloop- gerechtigd om ervoor te kiezen de patstelling niet te laten voortduren maar te kiezen voor opzegging van de overeenkomst met [B]. Dat hierdoor zeker werd dat levering van het casco niet zou plaatsvinden, doet daaraan niet af. Ook indien de patstelling zou zijn gehandhaafd zou levering zijn uitgebleven. In beide scenario’s zou het geval van artikel 12 zich voordoen.

Dat [gedaagde] zich in haar e-mail van 19 september 2008 bereid heeft verklaard om de ontbinding jegens [eiser 1] terug te draaien om nogmaals naar oplossingen te zoeken, zoals [eisers] aanvoert, neemt niet weg dat sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 12. Of levering van het casco -althans het stellen van de voor de start van de bouw noodzakelijke terugbetalingsgarantie- niet in absolute zin onmogelijk was, zoals [eisers] stelt, behoeft daarom geen beoordeling.

[eisers] heeft nog aangevoerd dat [gedaagde] de problemen met de derde Chinese werf had moeten oplossen. [eisers] laat echter in het midden welke mogelijkheden voor het vinden van een dergelijke oplossing [gedaagde] in zijn visie ten dienste stonden, maar onbenut zijn gelaten, terwijl dit zeker na de overlegging door [gedaagde] van voornoemde stukken op zijn weg lag.

De slotsom is dat niet kan worden gezegd dat [gedaagde] de vervulling van de ontbindende voorwaarde zelf heeft teweeggebracht. De vervulling van de ontbindende voorwaarde leidt dus onverminderd tot het rechtsgevolg dat de leveringsverbintenis van [gedaagde] is vervallen.

Deze regel is echter niet tussen partijen van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit volgt uit artikel 6:248 lid 2 BW.

Met [eisers] is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] zich niet op het verval van haar leveringsverplichting kan beroepen op grond van de prijsverhogende omstandigheden waarop [gedaagde] zich bij brief van 21 augustus 2008 heeft beroepen (de oplopende prijzen in China, de stijgende transportkosten en de zwakke dollar). Hetzelfde geldt voor het niet gelijktijdig gereed zijn van voldoende schepen (casco’s) voor verscheping vanuit China. Voor al deze omstandigheden geldt dat zij op grond van de met [eiser 1] in artikel 3 overeengekomen vaste prijs binnen de risicosfeer van [gedaagde] vallen. In de overeenkomst is derhalve verdisconteerd dat prijsverhogende omstandigheden en soortgelijke risico’s niet afdoen aan de leveringsverplichting van [gedaagde]. Partijen lijken daarover ook niet van mening te verschillen.

[gedaagde] heeft zich echter, naar zij toegeeft enigszins versluierd, in de opzeggingsbrief aan [eiser 1] van 21 augustus 2008 met de woorden “de voorfinancieringsmogelijkheden in China” ook beroepen op de problemen rond de verlangde zekerheid van terugbetaling van de door haar te verrichten aanbetaling. Van deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat zij in de vorenbedoelde zin in de overeenkomst zijn verdisconteerd. Andere redenen waarom aan [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op deze grond een beroep zou mogen doen op artikel 12, derde zin, zijn niet gesteld of gebleken.

Slotsom van het voorgaande is dat [gedaagde] is ontheven van haar leveringsverbintenis jegens [eiser 1], zodat het niet leveren van het eerste schip geen tekortkoming van [gedaagde] oplevert. De vorderingen van [eisers] kunnen niet op deze grond worden toegewezen.

[eisers] heeft nog gesteld dat [gedaagde] op grond van de goede trouw verplicht was om [eisers] direct te informeren over de financierings- en zekerhedenproblematiek, maar dit heeft nagelaten. [eisers] stelt dat hij bij tijdige informatie van [gedaagde] zijn schade zeer aanzienlijk had kunnen beperken door bijvoorbeeld de financiering en zekerheden anders te regelen, of met het project te stoppen en elders casco’s te zoeken.

[gedaagde] heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden.

Welke informatie [gedaagde] precies op welk moment aan [eisers] heeft verstrekt -daarover verschillen partijen van mening- kan in het midden blijven. Ook indien zou worden geoordeeld dat [gedaagde] gehouden was om [eisers] eerder te informeren over de gerezen financierings- en zekerhedendiscussie dan zij heeft gedaan, dan nog zouden de vorderingen stranden op het onvoldoende stellen dat en motiveren waarom [eisers] ten gevolge van die tekortkoming schade heeft geleden.

[eisers] stelt slechts dat hij, indien [gedaagde] hem tijdig had geïnformeerd, bijvoorbeeld had kunnen besluiten om de financiering en zekerheden anders te regelen, of met het project te stoppen en elders casco’s te zoeken, en zo zijn schade had kunnen beperken. Hij stelt echter niet dat hij een dergelijk besluit ook daadwerkelijk zou hebben genomen, en welk besluit dat zou zijn geweest: het faciliteren van een ander zekerhedenarrangement of het zoeken van casco’s elders, of enig ander besluit. In deze verschillende scenario’s is van belang in hoeverre de huidige financiële situatie van [eisers] verschilt van de situatie waarin hij bij deugdelijke nakoming door [gedaagde] zou hebben verkeerd, maar welke feitelijke aanknopingspunten daarbij van belang zijn verschilt naar gelang de gemaakte keuze. Van [eisers] mocht worden verwacht dat hij zo concreet en specifiek mogelijk uitwerkte welke keuze hij bij een in zijn visie tijdige informatieverstrekking zou hebben gemaakt, toelichtte tot welke financiële gevolgen deze keuze in zijn visie zou hebben geleid, en in hoeverre zijn financiële situatie in dat geval zou verschillen van zijn huidige financiële situatie.

Op [eisers] rustte een verzwaarde stelplicht in dit opzicht, temeer omdat niet in geschil is dat de prijzen van staal, energie en arbeid in China sterk waren gestegen (maar nog immer lager waren dan die in West-Europa), en [gedaagde] ondanks contracten met drie verschillende werven niet is geslaagd in het doen bouwen van het casco voor het door [eisers] gewenste prijsniveau.

[eisers] heeft dus onvoldoende gesteld om de vordering op deze grondslag te kunnen toewijzen.

Gelet op het slagen van het beroep op artikel 12 behoeft het ten overvloede gedane beroep van [gedaagde] op artikel 7 in verbinding met artikel 5 geen beoordeling.

Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van [eisers], voor zover gegrond op tekortkomingen door [gedaagde] in de nakoming van haar verplichtingen onder de eerste overeenkomst, zullen worden afgewezen.

De tweede overeenkomst

[eisers] grondt zijn vorderingen ook op toerekenbare tekortkomingen van [gedaagde] onder de tweede overeenkomst.

Primair betwist [gedaagde] dat de tweede overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, omdat [eiser 3] de overeenkomst namens Impala heeft ondertekend maar Impala op het moment van ondertekening nog niet was opgericht terwijl de overeenkomst ook niet achter de naam van Impala de toevoeging ‘i.o.’ vermeldde. Aldus is de overeenkomst voor een ‘spookpartij’ gesloten. Toen [gedaagde] op 21 augustus 2008 de overeenkomst -voor zover nodig- ontbond, bestond Impala nog steeds niet. Nog voor de bekrachtiging bij conclusie van repliek heeft [gedaagde] aan [eisers] laten weten de overeenkomst niet als geldig te beschouwen. Nadien kon de overeenkomst niet meer worden bekrachtigd.

Nu de tweede overeenkomst niet op naam van [eiser 3] is gesloten, komt aan [eiser 3] geen recht toe om [gedaagde] onder zodanige overeenkomst aan te spreken, aldus nog steeds [gedaagde].

[eisers] heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden.

Indien [gedaagde] er ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst van op de hoogte was dat Impala nog niet was opgericht, zoals [eisers] stelt maar [gedaagde] betwist, moet de ondertekening door [eiser 3] van de op naam van ‘Impala Shipping B.V.’ gestelde overeenkomst worden aangemerkt als een rechtshandeling verricht namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:203 lid 1 BW. Hieraan doet niet af dat op de overeenkomst achter de naam van Impala niet de toevoeging ‘i.o.’ is vermeld.

Uit artikel 2:203 lid 1 BW volgt dat uit de tweede overeenkomst rechten en verplichtingen voor Impala ontstaan wanneer zij die rechtshandeling na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt. Impala is op 16 april 2009 opgericht. In de op mei 2009 gedateerde dagvaarding heeft zij [gedaagde] aangesproken tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming onder de tweede overeenkomst. Daarin ligt een stilzwijgende bekrachtiging besloten. De bekrachtiging is voorts expliciet tot uitdrukking gebracht in de conclusie van repliek. Gesteld noch gebleken is dat Impala niet dezelfde vennootschap zou zijn als die welke de partijen ten tijde van het aangaan van de tweede overeenkomst voor ogen stond.

In het hier bedoelde geval staat aan bekrachtiging niet in de weg dat de overeenkomst inmiddels is ontbonden, met dien verstande dat Impala slechts de restanten van de inmiddels ontbonden overeenkomst heeft bekrachtigd en voor haar rekening heeft genomen (vgl. HR 24 januari 1997, LJN: ZC2557 (Diva/Meijs)).

Indien derhalve komt vast te staan dat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst wist dat Impala nog niet was opgericht, kan Impala rechten aan (de restanten van) de tweede overeenkomst ontlenen en is [eiser 3], die handelde op naam van de op te richten vennootschap, als gevolg van de bekrachtiging door Impala niet langer onder die overeenkomst verbonden op grond van het bepaalde in artikel 2:203 lid 2 BW.

De rechtbank ziet echter om de navolgende redenen geen noodzaak om bewijslevering toe te staan.

Ook indien [eisers] zou slagen in het leveren van het bewijs dat [gedaagde] er ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst van op de hoogte was dat Impala nog niet was opgericht, kunnen zijn vorderingen uit hoofde van de tweede overeenkomst niet worden toegewezen.

De stelling dat [gedaagde] niet via [B] met een Chinese werf had mogen contracteren, faalt op grond van het in r.o. 5.12 gegeven oordeel, dat van overeenkomstige toepassing is op de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en Impala.

De klachten dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van een inspanningsverbintenis bij het ‘binnenboord houden’ van de eerste Chinese werf en [eisers] onvoldoende heeft betrokken bij de overstap naar de tweede Chinese werf, gelden ook de tweede overeenkomst en worden verworpen op gelijke gronden als vermeld in r.o. 5.13 in verbinding met 5.16.

Dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot levering van het tweede schip kan niet worden aangenomen, omdat het beroep van [gedaagde] op artikel 12, derde zin, van de tweede overeenkomst slaagt om gelijke redenen als die welke in r.o. 5.7 tot en met 5.19 zijn neergelegd ten aanzien van de op dit punt gelijkluidende eerste overeenkomst.

Voor zover de vordering is gegrond op de stelling dat [gedaagde] [eisers] onvoldoende tijdig heeft geïnformeerd over de gerezen financierings- en zekerheidsproblemen, strandt deze op de ontoereikende stellingen van [eisers], op gelijke gronden als ten aanzien van de eerste overeenkomst overwogen in r.o. 5.20.

Hetgeen in r.o. 5.21 is overwogen over de subsidiaire ontbindingsgrond geldt ook hier.

Gelet op het voorgaande behoeft het verweer van [gedaagde] dat de tweede overeenkomst niet in werking is getreden, doordat niet is voldaan aan de daaraan in artikel 16 daarvan gestelde voorwaarden, geen bespreking.

De vorderingen van [eisers], voor zover gegrond op tekortkomingen van [gedaagde] in de nakoming van haar verplichtingen onder de tweede overeenkomst, zullen om deze redenen worden afgewezen.

De derde en vierde overeenkomst

De stelling van [eisers] dat [gedaagde] met [eiser 3], handelend ten behoeve van de nog op te richten vennootschappen Shadow Shipping B.V. en [BV 2], overeenkomsten heeft gesloten voor de bouw van een derde en een vierde schip, is onvoldoende onderbouwd. Hetgeen [eisers] op dit punt aanvoert, komt erop neer dat aan de zijde van [eisers] vergevorderde plannen waren gemaakt voor de bouw van in totaal vier schepen, en dat [gedaagde] wist dat [eisers] vier schepen wilde laten bouwen en de intentie had om bij die bouw betrokken te zijn. Zeker gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] mocht van [eisers] worden verwacht dat hij toelichtte en met concrete feitelijke stellingen onderbouwde dat, wanneer en hoe [gedaagde] zich in zijn visie tot de bouw van het derde en vierde schip heeft gecommitteerd. Een dergelijke toelichting is echter uitgebleven, ook nadat de rechtbank daarnaar ter gelegenheid van de pleidooien specifiek heeft gevraagd.

Bij deze stand van zaken zijn de stellingen van [eisers] op dit punt onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat voor een derde en vierde schip is gecontracteerd, zodat voor het toestaan van bewijslevering op dit punt onvoldoende aanleiding bestaat.

Voor zover de vorderingen van [eisers] zijn gegrond op het bestaan van een derde en een vierde overeenkomst zullen zij worden afgewezen.

Proceskosten

[eisers] zal als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, gerezen aan de zijde van [gedaagde]. Deze kosten zien op het betaalde vast recht groot € 4.938,00 vermeerderd met € 12.844,-- voor het salaris van de advocaat. Dit salaris wordt begroot op vier punten vermenigvuldigd met € 3.211,-- per punt, tarief VIII van het liquidatietarief, dat geldt voor vorderingen met een geldswaarde van meer dan € 1.000.000, . Voor toepassing van tarief II, dat geldt voor vorderingen met een onbepaalde waarde, zoals vorderingen tot een verklaring voor recht of tot verwijzing naar een schadestaatprocedure, ziet de rechtbank ondanks de gewijzigde eis geen aanleiding. Tot en met de conclusie van dupliek heeft [gedaagde] zich moeten verweren tegen vorderingen strekkend tot betaling van vele miljoenen euro’s. De rechtbank acht het passend dat de proceskostenveroordeling op dit verloop van het geding aansluit.

Over de toe te wijzen proceskosten zal de wettelijke rente worden toegewezen zoals in het dictum bepaald. [gedaagde] heeft hierom verzocht en [eisers] heeft dit verzoek niet bestreden.