2.3.8 Tot slot: de hoge drempel van de ernstigverwijtmaatstaf in het licht van rechtsvorming

Bij bestudering van dit proefschrift zijn de hiervoor uiteengezette beschouwingen van belang, omdat naar mijn mening de vraag gesteld moet worden of de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in de rechtspraak en literatuur over interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW respectievelijk ex art. 6:162 BW moet worden aangemerkt als rechtsvorming in strikte zin of niet. Is dat niet het geval dan zou kunnen worden gesproken van ‘rechtsvormende rechtsvinding’ en dat laat zichzelf onderwerpen aan een rechtstheoretische en dus rechtswetenschappelijke toetsing. Bij die rechtswetenschappelijke toetsing speelt de betekenis van taal in het recht ook een rol. Is de door de Hoge Raad en de doctrine gehanteerde term ‘ernstig verwijt’, gelet op de betekenis die het rechtsbegrip in de rechtsontwikkeling heeft gekregen, rechtswetenschappelijk te rechtvaardigen? Die vraag is te beantwoorden door een analyse te maken van de rechtspraak en de doctrine waarbij de hierna te bespreken interpretatieen redeneermethoden kunnen worden gebruikt. De ernstigverwijtmaatstaf kan zo rechtstheoretisch getoetst worden op rationaliteit en legaliteit. Is daarentegen sprake van rechtsvorming in strikte zin dan is sprake van rechtspolitiek. Rechtspolitiek laat zich zoals gezegd echter niet goed rechtswetenschappelijk toetsen. In rechtspolitiek bestaat namelijk geen juist of onjuist, maar bestaan keuzes die gebaseerd zijn op morele overtuigingen (zie par. 1.3). Ik herhaal hier dat Timmerman onlangs omschreef dat men ervoor kan kiezen, als men een meer terughoudende bestuurdersaansprakelijkheid wenst, over de gehele linie van de bestuurdersaansprakelijkheid het begrip ‘ernstig verwijt’ van toepassing te laten zijn. Dat is volgens Timmerman een volstrekt legitieme rechtspolitieke keuze die de Hoge Raad heeft gemaakt.1 De vraag die in mijn ogen echter aan de orde komt is of de rechter daarmee niet buiten zijn taak treedt om de wet toe te passen en rechtspolitiek heeft gedreven, terwijl daarvoor bij afwezigheid van leemtes in de wet geen aanleiding bestond.