Rb. Rotterdam, 31-01-2023, nr. C/10/650437 HO RK 23/1 ea

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

De rechtbank heeft in haar beschikking van 3 januari 2023 bij wijze van tijdelijke voorziening ten aanzien van ABN AMRO Bank N.V., Coöperatieve Rabobank U.A., Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V., Lloyds Bank plc, National Westminster Bank plc en Liberty Mutual Insurance Europe SE met ingang van 4 januari 2023 een (groeps)afkoelingsperiode afgekondigd voor de periode totdat bij eindbeslissing op het verzoek van [verzoekster] van 2 januari 2023 is beslist en een datum voor de (online) mondelinge behandeling van het verzoekschrift bepaald.

Bovengenoemde verzoeken zijn op 17 januari 2023 door middel van een videoverbinding in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen:

namens [verzoekster] :

namens Coöperatieve Rabobank U.A.:

namens ABN AMRO Bank N.V., Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V. en Liberty Mutual Insurance Europe SE:

namens Atradius Dutch State Business N.V. (met instemming van [verzoekster] als toehoorders aanwezig):

De belanghebbenden zijn opgeroepen voor de zitting. Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc zijn niet ter zitting verschenen.

De rechtbank heeft bij beschikking van 18 januari 2023 een observator aangesteld. De uitspraak op de overige verzoeken is bepaald op heden.

Achtergrond

[verzoekster] (hierna: [verzoekster] ) staat aan het hoofd van de [groepsnaam] (verder: de Groep). De onderneming van de Groep verkeert in financiële moeilijkheden. [verzoekster] zal zonder herstructurering niet met het betalen van haar schulden kunnen voortgaan, aldus [verzoekster] .

[verzoekster] is in onderhandeling getreden over een aanpassing van (de voorwaarden van) de financiering van de Groep met negen financiers – dit zijn de banken die de Groep vermogen hebben verschaft uit hoofde van een ‘senior facilities agreement’ – en met enkele andere belanghebbenden. Belangrijk onderdeel van de herstructurering is de verkrijging van liquide middelen uit de verkoop van de aandelen van [verzoekster] in [naam vennootschap] Die aandelen zijn inmiddels onder opschortende voorwaarden verkocht. De herstructureringsonderhandelingen bevinden zich in een vergevorderd stadium. Zes van de negen financiers hebben een hoofdlijnenovereenkomst ondertekend en hebben recent ook een ‘lock-up and standstill overeenkomst’ ondertekend. De lock-up and standstill overeenkomst houdt onder meer in dat de desbetreffende zes financiers akkoord gaan met genoemde aandelenverkoop en dat zij zullen instemmen met het door [verzoekster] beoogde WHOA-akkoord. Het gaat hier om de banken: ABN AMRO Bank N.V., Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V. en Liberty Mutual Insurance Europe SE. Drie van de negen financiers hebben de hiervoor genoemde overeenkomsten niet ondertekend. Dit betreft de banken: Coöperatieve Rabobank U.A., Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc.

De overeengekomen standstill periode duurt tot 15 februari 2023. Ter zitting van 17 januari 2023 heeft [verzoekster] gesteld dat zij het akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw in week 4 van 2023 formeel aan haar financiers en aandeelhouders zal aanbieden. Het WHOA-akkoord zal de schuldeisers een meerwaarde opleveren in vergelijking met een faillissementssituatie, aldus [verzoekster] .

Afkoelingsperiode

[verzoekster] heeft op 2 januari 2023 een verzoek ingediend tot het afkondigen van een (groeps)afkoelingsperiode met ingang van 4 januari 2023 ten behoeve van haar en de rechtspersonen die samen met haar een groep vormen als bedoeld in artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek (BW) (namelijk de rechtspersonen als genoemd in productie 1 bij het verzoekschrift van 2 januari 2023, welke lijst als bijlage aan deze uitspraak is gehecht) voor een periode van drie maanden vanaf 4 januari 2023 ten aanzien van de negen banken. In dat kader heeft zij gesteld dat zij vanaf 4 januari 2023 in verzuim is onder de senior facilities agreement. Vanaf die datum kunnen de financiers dus individuele verhaalsacties nemen, zoals beslaglegging ten laste van groepsvennootschappen en het indienen van faillissementsverzoeken. Daarmee zou de continuïteit van de onderneming onmiddellijk in gevaar komen. De rechtbank heeft daarop bij beschikking van 3 januari 2023 bij wijze van tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode afgekondigd. Vervolgens is onder meer de standstill overeenkomst tot stand gekomen tussen [verzoekster] en de zes hiervoor genoemde financiers. [verzoekster] heeft daarna een verzoek tot gedeeltelijke opheffing van de afkoelingsperiode ingediend, althans tot het niet-verlenen van een definitieve afkoelingsperiode ten aanzien van deze zes meewerkende banken. [verzoekster] wenst nog wel een (definitieve) afkoelingsperiode ten aanzien van de drie banken die de standstill overeenkomst niet hebben ondertekend. Een van die drie banken – Coöperatieve Rabobank U.A. (verder: Rabobank) – zegt weliswaar momenteel toe geen verhaalsacties te nemen en geen faillissementsaanvragen in te dienen, maar op die toezegging zou zij kunnen terugkomen, aldus [verzoekster] . Voorts is ongewis of de andere twee banken – Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc – tot verhaalsacties zullen overgaan. Het is noodzakelijk middels een afkoelingsperiode een stabiele situatie te creëren zodat ook meewerkende partijen en derden-belanghebbenden het vertrouwen behouden dat een akkoord wordt bereikt.

Voorziening of machtiging voor bepaalde rechtshandelingen

In aanvulling op de hiervoor genoemde verzoeken heeft [verzoekster] een verzoek gedaan om een voorziening of machtiging voor bepaalde rechtshandelingen. Ter onderbouwing van dat verzoek is het volgende gesteld.ABN AMRO Bank N.V. (verder: ABN Amro) verleent diensten aan [verzoekster] en overige groepsvennootschappen in het kader van het reguliere betalingsverkeer en cash management. Daarnaast verstrekt ABN Amro krediet in rekening-courant onder een ‘ancillary faciliteit’, eveneens in het kader van het reguliere betalingsverkeer. Deze diensten en faciliteiten zijn voortgezet sinds de beschikking van de rechtbank van 3 januari 2023 waarbij bij wijze van tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode is afgekondigd en zullen ook de komende tijd worden voortgezet. In het kader van deze overeenkomsten vinden verrekeningen plaats. Er heerst bij [verzoekster] en ABN Amro onzekerheid over de vraag of de rechtshandelingen, waaronder verrekeningen die in het kader van deze overeenkomsten worden uitgevoerd, kwalificeren als het uitoefenen van bevoegdheden van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, die tijdens een afkoelingsperiode niet worden uitgeoefend anders dan met machtiging van de rechtbank.

[verzoekster] maakt verder gebruik van hedging om onder meer valuta- en renterisico’s af te dekken. Daartoe heeft zij derivatenovereenkomsten gesloten met Deutsche Bank AG, ING Bank N.V. en ABN Amro. Deze banken hebben het verstrekken van hedges uit hoofde van de derivatenovereenkomsten voortgezet sinds de beschikking van 3 januari 2023. Dit gebeurt in het kader van de reguliere bedrijfsvoering van de Groep en is cruciaal voor de voortzetting van de onderneming.

Desgevraagd heeft [verzoekster] aangegeven dat zij en de overige vennootschappen uit de Groep in het kader van de cash management overeenkomsten, de ancillary agreement en de derivatenovereenkomsten geen extra zekerheden hebben verstrekt en geen extra aflossingen hebben gedaan. De overeenkomsten zijn als voorheen voortgezet in het kader van de reguliere bedrijfsvoering.

Het verzoek van [verzoekster] luidt dat de rechtbank al dan niet op grond van een voorziening ex art. 379 Fw bepaalt dat de in het kader van de cash management overeenkomsten, de ancillary agreement en de derivatenovereenkomsten door ABN AMRO, Deutsche Bank AG en ING Bank N.V. verrichte en te verrichten (rechts)handelingen niet beperkt zijn geweest door de voorlopig verleende afkoelingsperiode. Subsidiair verzoekt zij, overeenkomstig artikel 376 Fw, een machtiging te verstrekken aan ABN Amro tot het verrichten van alle (rechts)handelingen in het kader van en ter uitvoering van de cash management overeenkomsten en de ancillary faciliteit voor de duur van de (voorlopige) afkoelingsperiode en aan ABN Amro, Deutsche Bank AG en ING Bank N.V. een machtiging te verstrekken tot het verrichten van (rechts)handelingen in het kader van de derivatenovereenkomsten.

De zienswijze van de zes banken die de standstill overeenkomst hebben ondertekend

De zes banken die de standstill overeenkomst hebben ondertekend, verenigen zich met het verzoek van [verzoekster] om gedeeltelijke opheffing van de afkoelingsperiode, althans tot het niet-verlenen van een (definitieve) afkoelingsperiode ten aanzien van deze banken en tot afkondiging van een (definitieve) afkoelingsperiode ten aanzien van de drie banken die de standstill overeenkomst niet hebben ondertekend.

Deze zes banken onderschrijven eveneens het verzoek van [verzoekster] om te bepalen dat de in het kader van de cash management overeenkomsten, de ancillary agreement en de derivatenovereenkomsten verrichte en te verrichten (rechts)handelingen niet beperkt worden door de afkondiging van de (voorlopige) afkoelingsperiode dan wel subsidiair machtiging te verlenen voor de tijdens de (voorlopige) afkoelingsperiode in het kader van die overeenkomsten uitgevoerde en uit te voeren (rechts)handelingen.

De zienswijze van Rabobank en de verzoeken van Rabobank

Rabobank heeft geen fundamentele bezwaren tegen de afkondiging van een afkoelingsperiode en refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. Zij ziet evenwel geen noodzaak voor een afkoelingsperiode. Zij heeft niet gedreigd met verhaalsacties of faillissementsaanvragen en is niet van plan zulke acties te ondernemen. [verzoekster] heeft verder niet concreet gemaakt dat zulke acties te verwachten zijn van de andere twee banken die de lock-up and standstill overeenkomst ook niet hebben ondertekend, aldus Rabobank.Rabobank kan zich niet aansluiten bij de lock-up and standstill overeenkomst omdat Rabobank niet op voorhand gebonden wil zijn aan het WHOA-akkoord dat in voorbereiding is, nu zij nog vragen en zorgen heeft over de gang van zaken in de herstructurering van de Groep. In verband daarmee heeft Rabobank om aanstelling van een observator verzocht.

Rabobank ziet evenmin noodzaak voor de door [verzoekster] verzochte bepaling, subsidiair machtiging, ten aanzien van (rechts)handelingen in het kader van de cash management overeenkomsten, de ancillary agreement en de derivatenovereenkomsten tijdens de (voorlopige) afkoelingsperiode. Ten aanzien van hedges volgt uit de parlementaire geschiedenis van de WHOA en van de Implementatiewet richtlijn herstructureringen en insolventie dat deze niet worden geraakt door de WHOA, aldus Rabobank.

Rabobank heeft, nu de andere partijen stellen dat ter zake onzekerheid bestaat, ter zitting verzocht om een gelijksoortige machtiging ex artikel 376 lid 2 Fw dan wel een voorziening ex artikel 379 Fw jo 376 lid 9 FW voor alle (rechts)handelingen die Rabobank tijdens de (voorlopige) afkoelingsperiode (heeft) verricht onder de door haar aangehaalde ISDA Documentatie. De Groep en Rabobank hebben immers ook hedge overeenkomsten afgesloten, namelijk een ISDA Master Agreement en ISDA Amendments, tezamen: de ISDA Documentatie.

[verzoekster] en de (overige) belanghebbenden hebben hiertegen geen verweer gevoerd.

Rechtsmacht en besloten procedure

De rechtbank heeft in haar beschikking van 3 januari 2023 vastgesteld dat sprake is van een besloten akkoordprocedure en dat zij bevoegd is kennis te nemen van in het kader van de akkoordprocedure gedane verzoeken.

Afkoelingsperiode

Voorwaarde om gebruik te kunnen maken van de WHOA is dat de onderneming nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat insolventie dreigt. De rechtbank acht aannemelijk dat [verzoekster] / De Groep in een dergelijke situatie verkeert.

Bij de behandeling van het verzoek is verder summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de Groep gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Om het vertrouwen en de medewerking van andere betrokken partijen te behouden is het nodig rust en stabiliteit te waarborgen middels de afkondiging van een afkoelingsperiode. Rabobank heeft weliswaar bij herhaling aangegeven geen verhaalsacties te nemen of faillissementsaanvragen in te dienen, maar zij zou op die toezegging kunnen terugkomen en bovenal is de houding van de andere twee banken die de standstill overeenkomst niet hebben ondertekend, ongewis.

Ook valt redelijkerwijs aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van [verzoekster] en de groepsvennootschappen bij een afkoelingsperiode zijn gediend. Daarnaast valt redelijkerwijs aan te nemen dat de betrokken financiers met de afkoelingsperiode niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

[verzoekster] heeft verklaard dat zij haar lopende verplichtingen in ieder geval tot 15 februari 2023 kan voldoen.

Rechtshandelingen in het kader van het reguliere betalingsverkeer

De rechtbank overweegt dat de Memorie van antwoord bij de WHOA (Kamerstukken I 2020/21, 35 249, C, p. 7 e.v.) vermeldt dat de WHOA geen afbreuk doet aan de afdwingbaarheid van financiële raamovereenkomsten en vergelijkbare salderingsovereenkomsten. De rechtbank voegt hieraan toe dat het ook in het belang is van de financieringen van de voortzetting van de onderneming ten tijde van het WHOA-traject, en derhalve de continuïteit van de onderneming, dat dergelijke overeenkomsten die betrekking hebben op het reguliere betalingsverkeer onbelemmerd doorgang kunnen vinden. Gelet hierop zal de rechtbank – voor zoveel nodig – bepalen dat de (tijdelijke) afkoelingsperiode niet ziet op de (rechts)handelingen die tijdens de (tijdelijke) afkoelingsperiode worden of zijn verricht door ABN AMRO, Deutsche Bank AG en ING Bank N.V. in het kader van de cash management overeenkomsten, de ancillary agreement en de derivatenovereenkomsten, en ook niet op die van Rabobank in het kader van de ISDA Documentatie, indien en voor zover deze (rechts)handelingen zien op het gebruikelijke reguliere betalingsverkeer binnen de groep, conform bestendige financieringsmethoden en met het oog op de normale bedrijfsvoering.

De rechtbank:

- kondigt ten aanzien van ABN AMRO Bank N.V., Coöperatieve Rabobank U.A., Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V., Lloyds Bank plc, National Westminster Bank plc en Liberty Mutual Insurance Europe SE en hun rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel een afkoelingsperiode af, zoals bedoeld in artikel 376 Fw ten behoeve van verzoekster en op grond van artikel 372 Fw ten behoeve van de rechtspersonen als genoemd op de als bijlage aan deze uitspraak gehechte lijst voor een periode van drie maanden, ingaande op 4 januari 2023, die inhoudt dat:

- elke bevoegdheid van die schuldeisers tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;

- elke bevoegdheid van die schuldeisers tot verhaal op goederen die tot het vermogen van een rechtspersoon, die samen met verzoekster een groep vormt als bedoeld in artikel 2:24b BW (namelijk de rechtspersonen als genoemd in productie 1 bij het verzoekschrift van 2 januari 2023), behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van zodanige rechtspersoon bevinden, voor zover het verhaal of opeising betreft voor rechten die strekken tot voldoening of tot zekerheid voor de nakoming van verbintenissen van verzoekster of van verbintenissen waarvoor die rechtspersoon met of naast verzoekster aansprakelijk is, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;

- met bepaling dat de afkoelingsperiode niet ziet op (rechts)handelingen zoals omschreven in rechtsoverweging 4.6 van deze beschikking;

- heft ten aanzien van ABN Amro Bank N.V., Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V., en Liberty Mutual Insurance Europe SE de afkoelingsperiode op met ingang van de datum van deze beschikking;

- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. B.A. Cnossen, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. M.P. de Valk en, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023.