Rb. Rotterdam, 11-07-2022, nr. 21/5355

Met het besluit van 9 maart 2021 (primair besluit) heeft verweerder geweigerd aan eiseres een exploitatievergunning en Drank- en Horecavergunning te verlenen.

Met het besluit van 7 september 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 22 maart 2022 op zitting behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Achtergrond

Eiseres heeft tot 22 februari 2018 een vergunde horeca-inrichting geëxploiteerd op de [adres] in Rotterdam (pand). Het betrof een snookercentrum. Nadien is een aanvraag om een voorlopige exploitatievergunning geweigerd, vanwege een lopend bibob-onderzoek. De aanvraag om een reguliere exploitatievergunning heeft eiseres vervolgens ingetrokken.

Op 4 februari 2021 heeft eiseres opnieuw verzocht om een exploitatievergunning en een Drank- en Horecavergunning voor de horeca-inrichting in het betreffende pand. Hierop heeft verweerder het primaire besluit genomen.

2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit, waarin het primaire besluit is gehandhaafd, ten grondslag gelegd dat de aanvraag om een exploitatievergunning en een Drank- en Horecavergunning is geweigerd, omdat de exploitatie van een horeca-inrichting in dit pand strijd oplevert met het Horecagebiedsplan Centrum 2019-2021 (Horecagebiedsplan). Gelet hierop is sprake van een imperatieve weigeringsgrond van artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (APV). Daarom was verweerder verplicht de aanvraag te weigeren.

Juridisch kader

3. Voor het regelgevend kader wordt verwezen naar de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Gronden van beroep

4. Eiseres betoogt ten eerste dat artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV onverbindend moet worden verklaard, omdat elke toetsing aan de maatstaf der redelijkheid ontbreekt. Hiertoe stelt zij dat sprake is van bijzondere omstandigheden, namelijk dat geen sprake is van een nieuwe horeca-inrichting, maar van het hervatten van de exploitatie van het snookercentrum waartoe eiseres op grond van de huurovereenkomst gehouden is.

Het was voor eiseres op grond van overmacht niet mogelijk om de horeca-inrichting verder te exploiteren. Eiseres werd aangemerkt als een verdachte in een omvangrijke strafzaak. Hierdoor is een bibob-onderzoek gestart. Pas na vrijspraak kon eiseres weer de horeca-inrichting exploiteren.

Ook betoogt eiseres dat artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV in strijd is met het bestemmingsplan en daarom onverbindend moet worden verklaard, omdat het Horecagebiedsplan geen hogere status heeft dan het bestemmingsplan.

Eiseres betoogt voorts dat het bestreden besluit in strijd is met het vertrouwensbeginsel, omdat zij nooit door verweerder is geïnformeerd dat de periode van inactiviteit van exploitatie een mogelijke nieuwe aanvraag zou kunnen doorkruizen. Verweerder was hiertoe gehouden, omdat verweerder zowel verhuurder van het pand als de vergunningverlener is. Bovendien is eiseres op grond van de huurovereenkomst gehouden in het pand een snookercentrum te exploiteren en was eiseres in de veronderstelling dat zij op grond van het bestemmingsplan waarin horeca in het pand is toegestaan nog steeds een snookercentrum zou mogen exploiteren.

Ten slotte betoogt eiseres dat verweerder in redelijkheid toepassing had moeten geven aan de overgangsbepaling in het Horecagebiedsplan. Op grond hiervan had verweerder kunnen afwijken van het Horecagebiedsplan.

Is sprake van een nieuwe horeca-inrichting?

Niet in geschil is dat de exploitatievergunning van eiseres is verlopen sinds 22 februari 2018 en dat zij de exploitatie van de horeca-inrichting nadien heeft gestaakt. Met de aanvraag van 4 februari 2021 staat vast dat eiseres de horeca-inrichting weer wilde gaan exploiteren. Hiermee staat vast dat de exploitatie van de horeca-inrichting meer dan één jaar is gestaakt sinds de vaststelling van het Horecagebiedsplan op 12 juli 2019.

Gelet op paragraaf 2.6 van het Horecagebiedsplan geldt dat, indien de exploitatie minder dan een jaar geleden is gestopt, sprake is van het hervatten van exploitatie. Indien de exploitatie één jaar voor de vaststelling van het horecagebiedsplan is gestopt dan is sprake van een nieuwe exploitatie. Gelet op wat hiervoor in 5.1. is vastgesteld, is dus sprake van nieuwe exploitatie. In het geval van nieuwe exploitatie geldt de ontwikkelrichting zoals deze is bepaald voor het gebied en/of de straat waar het pand gelegen is. Volgens paragraaf 3.2.23 van het Horecagebiedsplan geldt voor de Westersingel de ontwikkelrichting consolideren. Dit betekent volgens paragraaf 2.3 in verbinding met paragraaf 2.6 van het Horecagebiedsplan dat geen nieuwe horeca-inrichtingen zijn toegestaan, tenzij de bestemming van het pand exclusief horeca toestaat (in dat laatste geval is maximaal een vergunning in exploitatiecategorie 1 mogelijk). Hiervan is echter geen sprake nu onweersproken door verweerder is gesteld dat volgens het vigerende bestemmingsplan het pand is aangewezen als kantoor met functiebestemming horeca. Nu op grond van het Horecagebiedsplan geen nieuwe horeca-inrichtingen zijn toegestaan op de Westersingel was verweerder dan ook gehouden om op grond van artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV de aanvraag om een exploitatievergunning en een Drank- en Horecavergunning te weigeren.

Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb

De rechtbank ziet zich nu voor de vraag gesteld of verweerder in dit geval had mogen vasthouden aan strikte toepassing van artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV, omdat eiseres stelt dat die toepassing voor haar onevenredig nadelige gevolgen heeft.

Artikel 2.28, vijfde lid, aanhef van onder b, van de APV is algemeen verbindend voorschrift. In de conclusie over de evenredigheidstoets door de bestuursrechter van staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468) met name paragraaf 9.3.2 dat betrekking heeft op de beperking van de evenredigheidstoetsing in algemeen verbindende voorschriften staat het volgende:

“Toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra algemeen verbindende voorschriften

Met een algemeen verbindend voorschrift hoeft op zichzelf niets mis te zijn om de toepassing ervan op een concreet geval onder omstandigheden toch onverenigbaar te maken met art. 3:4(2) Awb. De rechter kan dan het algemeen verbindend voorschrift in die zaak buiten toepassing laten en het daarop gebaseerde besluit vernietigen, waardoor aan de algemene verbindendheid van het algemeen verbindend voorschrift verder niet wordt afgedaan: in andere – niet vergelijkbare – gevallen is het algemeen verbindend voorschrift nog steeds toepasselijk.”(…)

De omstandigheid dat eiseres de horeca-inrichting vanwege de door haar gestelde overmacht niet ná 22 februari 2018 heeft geëxploiteerd, maakt niet dat verweerder niet had mogen vasthouden aan artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV. Vóór het verlopen van de exploitatievergunning op 22 februari 2018 heeft eiseres op 16 februari 2018 verzocht om een voorlopige en reguliere exploitatievergunning. De aanvraag om een voorlopige exploitatievergunning is op 23 februari 2018 geweigerd vanwege een lopend bibob-onderzoek. In dit besluit staat voorts dat weigering van een voorlopige exploitatievergunning niet automatisch leidt tot een weigering van de reguliere exploitatievergunning. Verweerder heeft dit ter zitting bevestigd. Dat eiseres vervolgens om haar moverende redenen de aanvraag om een reguliere exploitatievergunning heeft ingetrokken, komt dan ook voor haar rekening en risico. Dat zij vervolgens is vrijgesproken in de strafzaak maakt dit niet anders.

Dat eiseres gehouden was een snookercentrum te exploiteren op grond van de huurovereenkomst is ook geen omstandigheid op grond waarvan verweerder geen toepassing had mogen geven aan artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV. Nog daargelaten dat eiseres voorgaande niet heeft aangetoond, zal het onverkort vasthouden aan een dergelijk huurbeding door verweerder in de hoedanigheid van verhuurder in een civielrechtelijke huurzaak door eiseres moeten worden aangevoerd.

Dat het nieuwe horecagebiedsplan 2022-2024 wel vestiging van een nieuwe horeca-inrichting in het pand toestaat, maar met maximaal categorie 1 is eveneens geen omstandigheid op grond waarvan verweerder geen toepassing had mogen geven aan artikel 2.28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV. Eiseres heeft immers ter zitting aangevoerd dat zij geen horeca-inrichting categorie 1 wil exploiteren, maar dat zij een snookercentrum wil blijven exploiteren.

Voorts is niet gesteld of gebleken dat de bedrijfsvoering van eiseres door de weigering van de exploitatievergunning in gevaar is gekomen, of een financiële noodsituatie is ontstaan.

Gelet op het voorgaande is dan ook niet gebleken van nadelige gevolgen van het bestreden besluit die onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Dit betoog van eiseres faalt dan ook.

Vertrouwensbeginsel

Wie zich beroept op het vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij/zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja op welke wijze.

Deze zaak ziet op de weigering van de exploitatievergunning en Drank- en Horecavergunning en ziet niet op het huurgeschil tussen partijen. Of verweerder gehouden was als verhuurder eiseres te informeren over de gevolgen van het stoppen met exploiteren zal in een huurzaak moeten worden aangevoerd. In deze zaak treedt verweerder op als vergunningverlener en bestaat er geen wettelijke zorgplicht voor een vergunningverlener om een vergunninghouder te informeren over de gevolgen van het stoppen met exploiteren.

Bovendien is niet in geschil dat eiseres niet met stukken heeft onderbouwd dat aan haar toezeggingen zijn gedaan dat haar aanvraag om een exploitatievergunning zou worden toegekend. Zij heeft dit ook niet op een andere wijze aannemelijk gemaakt. Dat in het bestemmingsplan staat dat in het pand horeca is toegestaan, maakt dit niet anders. Eiseres is immers bekend met het feit dat voor het exploiteren van een horeca-inrichting op grond van de APV een exploitatievergunning vereist is. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt dan ook.

Is het Horecagebiedsplan in strijd met het bestemmingplan?

8. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan heeft de raad beleidsvrijheid om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht.

Het Horecagebiedsplan dient als richtinggevend kader bij horecaontwikkelingen in het gebied centrum van de gemeente Rotterdam. In het Horecagebiedsplan is de gewenste ontwikkeling per onderscheiden horecagebied in de wijken weergegeven. Het horecagebied Cool, waar de Westersingel deel van uitmaakt, is in het Horecagebiedsplan gekwalificeerd als ‘een consoliderend beleid’. Dit is omdat verdere horecaontwikkelingen ongewenst zijn, omdat sprake is van een toename van het aantal klachten over horeca en (vertrekkend) horecapubliek, en de bewoners van de omliggende straten ervaren meer druk op het woon- en leefklimaat. Dit betekent dat de leefbaarheid hier een aandachtspunt is.

Uit het voorgaande volgt dat het bestemmingsplan bepaalt waar horeca zich kan vestigen uit het oogpunt van ruimtelijke ordening en dat het horecagebiedsplan bepaalt wat voor horeca zich kan vestigen uit het oogpunt van leefbaarheid. Met andere woorden, dat een bestemming wordt aangewezen voor horeca, betekent niet automatisch dat een exploitatievergunning wordt verleend. Het horecagebiedsplan bepaalt immers wat voor soort horeca dit is gelet op de leefbaarheid in de wijk. Dat in het pand geen nieuwe horeca-inrichting mag worden geëxploiteerd op grond van het Horecagebiedsplan, betekent dan ook niet dat dit in strijd is met het bestemmingsplan. Overigens geldt voor de Westersingel dat onvergunde horeca categorie 0.1 is toegestaan.

Artikel 4:84 van de Awb

Op grond van paragraaf 2.10 van het Horecagebiedsplan kan onder omstandigheden van dit horecagebiedsplan worden afgeweken indien dit horecagebiedsplan voor een locatie beperktere mogelijkheden biedt dan het voorheen van toepassing zijnde horecagebiedsplan. De aanvraag zal dan worden getoetst aan het voorheen van toepassing zijnde horecagebiedsplan.

Om te kunnen afwijken van het Horecagebiedsplan moet ten opzichte van het voorheen van toepassing zijnde horecagebiedsplan sprake zijn van beperktere mogelijkheden. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat ten opzichte van het Horecagebiedsplan Centrum 2017-2019 er geen beperktere mogelijkheden zijn dan in het vigerende Horecagebiedsplan. Verweerder was in dit geval dan ook niet bevoegd om van deze afwijkingsbevoegdheid gebruik te maken. Om deze reden is ook geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb. Van strijd van het bestreden besluit met de door eiser genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur is niet gebleken. Dit betoog faalt eveneens.

10. Het beroep is ongegrond.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, rechter, in aanwezigheid van mr. S.A. Rickets-Achaibersing, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2022.

De rechter en griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Bijlage

Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2021

Artikel 2:28 Exploitatie openbare inrichting

1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

(…)

5. Onverminderd de artikelen 1:6 en 1:8 weigert de burgemeester de exploitatievergunning of trekt deze in indien:

(…)

b. de vestiging of de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een horecagebiedsplan en voor dat gebied of de locatie geen advies aan de adviescommissie, als bedoeld in artikel 2:28b, wordt of is gevraagd.

Artikel 2:28b Horecagebiedsplan en adviescommissie

1. Het college is bevoegd tot het vaststellen van horecagebiedsplannen.

2. De burgemeester is met het oog op de vergunningverlening bevoegd voor een gebied een adviescommissie in te stellen.

Horecagebiedsplan Centrum 2019-2021