Comm. v. Aanbestedingsexperts, 03-02-2020, nr. Advies 508

Aanbesteder heeft op 1 maart 2018 een nationale openbare procedure op TenderNed aangekondigd voor een overheidsopdracht voor werken voor het plaatsen van een damwand en de herinrichting van de kade van aanbesteder. Hoofdstuk 2 van het ARW 2016 is van toepassing verklaard.

In de Aanbestedingsleidraad van 28 februari 2018 is, onder meer, het volgende bepaald:

In de eerste Nota van Inlichtingen van 21 maart 2018 zijn 291 vragen beantwoord en zijn, onder meer, de volgende vraag en het volgende antwoord opgenomen:

Vraag 176: ‘Kan er een reken vergoeding worden verleend?’

Antwoord: ‘Nee’

In de tweede Nota van Inlichtingen van 6 april 2018 zijn 214 vragen beantwoord.

In de derde Nota van Inlichtingen van 19 april 2018 zijn 77 vragen beantwoord.

Aanbesteder heeft op 23 mei 2018 een aankondiging gepubliceerd waarin het volgende is bepaald:

Vervolgens is aanbesteder een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart.

In de Inschrijvingsleidraad Mededingingsprocedure met onderhandeling van 27 september 2018 is, onder meer, het volgende bepaald:

Op 1 oktober 2018 heeft aanbesteder in het kader van de mededingingsprocedure met onderhandeling een aankondiging van een opdracht op TenderNed gepubliceerd, waarin onder meer is bepaald:

In de tweede Nota van Inlichtingen van 18 oktober 2018 zijn, onder meer, de volgende vragen en antwoorden opgenomen:

Vraag 1:‘Gezien de kosten die gemaakt zijn door alle 10 Inschrijvers tijdens de 1e en 2e afgebroken aanbestedingsprocedure [bedoeld zal zijn: de 1e afgebroken en 2e aanbestedingsprocedure, Commissie] en gezien de kosten die noodzakelijk zijn om optimalisaties uit te kunnen werken stellen wij voor dat u een rekenvergoeding instelt voor elke geldige inschrijver van € 25.000,--. Kunt u hiermee instemmen?’

Antwoord:

‘Nee, er wordt geen rekenvergoeding beschikbaar gesteld. Iedere inschrijver kent de kaders voor deelname aan de aanbesteding waaronder het al dan niet ter beschikking stellen van een rekenvergoeding. Het is de eigen keuze van de inschrijver om, binnen de kaders, deel te nemen (of niet).’

In een e-mail van 10 januari 2019 met als onderwerp ‘Klachtenloket aanbesteding [Kade Aanbesteder 2018]’ heeft ondernemer het volgende onder de aandacht gebracht van aanbesteder.

Bij brief van 21 januari 2019 heeft aanbesteder als volgt op deze klacht gereageerd.

De Commissie onderscheidt de volgende drie klachtonderdelen.

Klachtonderdeel 1

Aanbesteder handelt in strijd met artikel 1.13, lid 1 en 2, aanhef en sub g, Aw 2012 door geen vergoeding voor de door de inschrijvers gemaakte kosten toe te kennen in het kader van de nationale openbare aanbestedingsprocedure. Ook is aanbesteder zonder deugdelijke motivering afgeweken van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit door geen vergoeding voor de gemaakte kosten toe te kennen.

Klachtonderdeel 2

Aanbesteder heeft ten onrechte geen vergoeding voor de door de inschrijvers gemaakte kosten toegekend in het kader van de intrekking van de nationale openbare aanbestedingsprocedure.

Klachtonderdeel 3

Aanbesteder handelt in strijd met artikel 1.13, lid 1 en 2, aanhef en sub g, of 1.16, lid 1 en 2, aanhef en sub c, Aw 2012 door geen vergoeding voor de door de inschrijvers gemaakte kosten toe te kennen in het kader van de mededingingsprocedure met onderhandeling. Ook is aanbesteder zonder deugdelijke motivering afgeweken van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit door geen vergoeding voor de gemaakte kosten toe te kennen.

Ondernemer verwijst naar zijn klachtmail van 10 januari 2019 (zie 1.11 hiervoor).

Aanbesteder heeft voor de herinrichting van de kade achtereenvolgens twee procedures doorlopen.

Allereerst is aanbesteder een nationale openbare procedure gestart. De aankondiging van de opdracht is op 1 maart 2018 op Tenderned gepubliceerd. In de informatieronde zijn in totaal 582 vragen gesteld en beantwoord. Het gunningcriterium in de procedure was de beste prijs- kwaliteitverhouding volgens de systematiek van gunnen op waarde. Er zijn 10 inschrijvingen ingediend. Op 23 mei 2018 heeft aanbesteder de procedure stopgezet op Tenderned met de volgende motivering:

Enkele inschrijvers hebben aanbesteder gewezen op het feit dat de procedure niet kon worden hervat met een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, maar (volgens artikel 5.1.3 ARW2016) moet worden hervat volgens de mededingingsprocedure met onderhandeling. Aanbesteder heeft deze terechtwijzing gevolgd.

Vervolgens heeft aanbesteder een mededingingsprocedure met onderhandeling doorlopen. De aankondiging van de opdracht is op 27 september 2018 [bedoeld zal zijn: 1 oktober 2018, Commissie] op Tenderned gepubliceerd. Alle inschrijvers die een geldige inschrijving hebben ingediend in de nationale openbare procedure zijn uitgenodigd tot deelname. In de informatieronde zijn in totaal 62 vragen gesteld en beantwoord. Het gunningcriterium in deze procedure was laagste prijs. Er zijn 5 inschrijvingen ingediend, 5 uitgenodigde inschrijvers hebben ervoor gekozen niet deel te nemen. Gedurende de opschortende termijn na de gunningsbeslissing zijn er geen formele bezwaren ingediend. Op 31 januari 2018 [bedoeld zal zijn 2019, Commissie] is de aankondiging van de gegunde opdracht gepubliceerd op Tenderned.

De door de aanbestedende dienst uitgetrokken kredieten voor de uitvoering van de opdracht zijn in de tweede procedure niet gewijzigd. Door optimalisatievoorstellen in de mededingingsprocedure met onderhandeling op te nemen bleek realisatie van de opdracht binnen de beschikbare kredieten wel mogelijk te zijn.

Naar aanleiding van de klacht voert aanbesteder het volgende aan. In zijn algemeenheid mag een aanbestedende dienst verwachten dat belangstellende ondernemingen een zorgvuldige en overwogen beslissing nemen om al dan niet deel te nemen aan een aanbesteding. Bij deze beslissing houden potentiële inschrijvers, onder meer, rekening met de kans op opdrachtverwerving en de inspanningen (lees: kosten) om een inschrijving te maken. De kaders waarbinnen de inschrijving moet worden opgemaakt zijn vanaf de aankondiging van de opdracht bekend. Het is iedere inschrijver, op het moment dat besloten wordt tot deelname, bekend dat er wel of geen rekenvergoeding wordt verstrekt. Aanbesteder merkt op dat een belangstellende onderneming de mogelijkheid heeft hieromtrent vragen te stellen in de informatieronden van de aanbesteding, als zij van mening is dat een aanbestedende dienst, wat betreft de toekenning van een rekenvergoeding, in strijd handelt met de wet- en regelgeving. Dat is niet gebeurd.

De keuze om de opdracht in eerste instantie volgens een nationale openbare procedure aan te besteden heeft aanbesteder gebaseerd op de volgende overwegingen. Aanbesteder merkt allereerst op dat in zijn algemeenheid geldt dat aanbestedingen in de huidige markt moeizaam verlopen. Uit andere door aanbesteder uitgevoerde aanbestedingen blijkt dat de belangstelling van ondernemingen voor opdrachtverwerving minimaal kan zijn. Aanbestedingen met uiteindelijk slechts 1 inschrijver zijn niet ongewoon. Het is aanbesteder bekend dat aanbestedingen met een groot ‘eisenpakket’ en/of een grote mate van complexiteit en/of aanbestedingen waarin een hoge mate van inspanning door de inschrijvers wordt gevraagd, niet tot resultaat leiden. Dit pleit ervoor om een niet-gecompliceerde, gangbare, procedure te kiezen met, relatief, weinig inspanning voor de inschrijvers.

Verder heeft aanbesteder de opdrachtwaarde geraamd op € 3.600.000. Volgens aanbesteder is dit in de onderhavige branche geen financieel bijzonder aantrekkelijke opdracht. In combinatie met de voorgaande overweging was het volgens aanbesteder te verwachten dat het aantal inschrijvers beperkt zou zijn. Dat was voor aanbesteder de reden om niet voor een procedure met voorselectie te kiezen. Een voorselectie is niet zinvol als de verwachting is dat het aantal inschrijvers beperkt is.

Daarom heeft aanbesteder besloten om, naar zijn mening, een eenvoudig en gangbaar aanbestedingsdocument op te stellen. Aanbesteder heeft de inschrijvers gevraagd op basis van een volledig uitgewerkt RAW bestek met gestandaardiseerde uniforme werkmethoden een calculatie te maken. In het kader van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding heeft aanbesteder naar zijn mening beperkt invulling gegeven aan kwaliteit. In het kader van dit gunningscriterium heeft aanbesteder gevraagd een voorstel te doen voor de aansluiting van de kademuur op een kademuur van ondernemer X, communicatie met omwonenden en aangrenzende bedrijven en een planning op te maken waarin rekening wordt gehouden met evenementen welke op de plaats van uitvoering gepland staan.

De verwachting van aanbesteder was dat een uitgewerkt RAW bestek met een beperkt ingevuld gunningscriterium niet om disproportionele inspanningen van belangstellende ondernemingen vraagt.

Boven verwachting van aanbesteder zijn er 10 inschrijvingen ingediend. De hoogte van de inschrijvingssommen lag tussen € 3.900.000 en € 5.200.000. Aanbesteder heeft, naar aanleiding hiervan, een verificatie gedaan naar de financiële haalbaarheid van de opdracht op basis van het beschikbare krediet. De uitkomst van dit onderzoek was dat realisatie van de opdracht binnen het beschikbare krediet mogelijk moet zijn. Op grond van deze uitkomst heeft aanbesteder besloten de nationale openbare procedure te beëindigen.

Vervolgens heeft aanbesteder, rekening houdend met opmerkingen van inschrijvers en na consultatie van een aanbestedingsadvocaat, besloten de opdracht opnieuw aan te besteden volgens de mededingingsprocedure met onderhandeling. Aanbesteder heeft de keuze voor deze procedure gebaseerd op de volgende overwegingen. Het wet- en regelgevingskader biedt voor deze opdracht beperkte keuzemogelijkheden voor het procedureel vervolg waarbij rekening wordt gehouden met de administratieve lasten voor zowel aanbesteder als inschrijvers. In dit specifieke geval moet er een procedure worden opgestart waarbij aanbesteder, in theorie, moet onderhandelen met 10 inschrijvers. Bovendien hebben alle inschrijvers uit de afgesloten nationale openbare procedure, waaronder ondernemer, aangegeven nog steeds belangstelling te hebben in de opdrachtverwerving.

Aanbesteder heeft in het overleg met betrokken inschrijvers op 19 juli 2018 inhoudelijk toelichting gegeven op de mededingingsprocedure en de, naar mening van aanbesteder beperkte inspanningen in deze procedure voor de inschrijvers. In dit overleg is door inschrijvers gevraagd om een rekenvergoeding. Aanbesteder heeft zich hiertegen verweerd door te antwoorden dat er in de procedure niet wordt gevraagd om uitgebreide berekeningen en dergelijke maar puur om optimalisatievoorstellen. Uitsluitend de inschrijver waaraan het voornemen tot gunning wordt uitgebracht wordt een inspanning gevraagd om de optimalisatievoorstellen te onderbouwen met berekeningen.

Aanbesteder heeft in de inschrijvingsleidraad een financieel plafondbedrag opgenomen ter grootte van € 3.600.000 exclusief BTW, inclusief optimalisatievoorstellen. Om het kader van, voor aanbesteder acceptabele, optimalisatievoorstellen in te perken heeft hij een demarcatielijst als bijlage aan de inschrijvingsleidraad toegevoegd. In de demarcatielijst heeft aanbesteder de bestekposten benoemd waarvoor optimalisatie voorstellen kunnen worden ingediend. Het gunningcriterium was ‘Laagste Prijs’. Verder merkt aanbesteder op dat 2 individuele onderhandelingen met een maximale tijdsduur van telkens 1 uur onderdeel van de procedure waren.

Aanbesteder heeft de inschrijvers gevraagd optimalisatievoorstellen te formuleren en ter goedkeuring voor te leggen aan aanbesteder. Na goedkeuring diende de inschrijver een financiële raming te maken van het voorstel.

De verwachting van aanbesteder was dat de inspanningen voor de inschrijvers beperkt bleven omdat het aantal besteksposten dat in aanmerking kwam voor optimalisatie (op basis van de demarcatielijst) beperkt was. Volgens aanbesteder hoefden de inschrijvers zich maar beperkt opnieuw te verdiepen in de technische inhoud omdat deze kennis bij alle inschrijvers reeds aanwezig was op basis van de gestaakte aanbesteding. Aanbesteder stelt zich op het standpunt dat de inschrijvers geen berekeningen en dergelijke hoefden te maken.

Er zijn 5 inschrijvingen ingediend (5 genodigde inschrijvers hebben er voor gekozen niet deel te nemen). Daarvan waren 4 inschrijvingen geldig in die zin dat de inschrijvingssom onder het financieel plafondbedrag lag.

Aanbesteder zal hierna nog inhoudelijk reageren op specifieke onderdelen van de klacht (zie 1.11 hiervoor).

Ondernemer onderbouwt de klacht door te verwijzen naar de handreiking tenderkostenvergoeding. Aanbesteder heeft reeds betoogd waarom er geen sprake is van handelen in strijd met de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit. Aanbesteder is tevens van mening dat er geen sprake kan zijn van handelen in strijd met de handreiking tenderkostenvergoeding om reden dat deze handreiking dateert uit oktober 2018. Op dat moment was de nationaal openbare procedure al beëindigd en de mededingingsprocedure met onderhandeling al gestart. Aanbesteder voert aan dat het niet is toegestaan de spelregels, waaronder het al dan niet toekennen van een rekenvergoeding, tijdens het verloop van de procedure te wijzigen.

Ook stelt ondernemer dat een rekenvergoeding voor zijn inspanningen in de nationaal openbare procedure redelijk is. Afgezien van het feit dat aanbesteder van mening is dat er geen sprake is van een grote gevraagde inzet van inschrijvers, voert aanbesteder aan dat het de eigen keuze van een ondernemer is om deel te nemen aan een aanbesteding binnen de door aanbesteder gestelde kaders (waaronder geen rekenvergoeding). Aanbesteder heeft geen invloed op de interne besluitvorming van ondernemer. Aanbesteder vindt het niet redelijk dat hij wordt aangesproken op deze besluitvorming door het indienen van een klacht over de rekenvergoeding.

Verder stelt ondernemer dat een rekenvergoeding voor zijn inspanningen in de mededingingsprocedure met onderhandeling eveneens redelijk is. In deze procedure is door aanbesteder gevraagd om optimalisatievoorstellen te doen op een beperkt aantal besteksposten zonder dat daarvoor een berekening hoeft te worden gemaakt. Het is aanbesteder niet duidelijk hoe dit kan leiden tot veel uitzoekwerk door de markt.

Ondernemer onderbouwt de redelijkheid van een tenderkostenvergoeding voor de eerste aanbestedingsprocedure aan de hand van een tabel uit de handreiking met de volgende toelichting (zie 1.11 hiervoor):

Aanbesteder plaatst daarbij de volgende kanttekeningen:

Ondernemer onderbouwt de redelijkheid van een tenderkostenvergoeding voor de tweede aanbestedingsprocedure aan de hand van een tabel uit de handreiking met de volgende toelichting (zie 1.11 hiervoor):

Aanbesteder plaatst hierbij de volgende kanttekeningen:

Op grond van het voorgaande is aanbesteder van mening dat:

De Commissie stelt vast dat aanbesteder op 1 maart 2018 een nationale openbare procedure op TenderNed heeft aangekondigd voor een overheidsopdracht voor werken voor het plaatsen van een damwand en de herinrichting van de kade van aanbesteder. Op deze aanbestedingsprocedure zijn onder andere de volgende bepalingen van toepassing: Deel 1, Afdeling 1.2.1 en 1.2.3 van de Aw 2012 en de Gids Proportionaliteit. Ook is hoofdstuk 2 van het ARW 2016 van toepassing verklaard.

Aanbesteder heeft op 23 mei 2018 aangekondigd de nationale openbare procedure te beëindigen.

Vervolgens heeft aanbesteder een mededingingsprocedure met onderhandeling aangekondigd voor een overheidsopdracht voor werken voor het plaatsen van een damwand en de herinrichting van de kade van aanbesteder. Uit de op 1 oktober 2018 gepubliceerde aankondiging blijkt echter dat de inschrijvers die een geldige inschrijving hebben ingediend in het kader van de beëindigde nationale openbare procedure zijn uitgenodigd tot deelname aan de mededingingsprocedure met onderhandeling en dat er voor deze inschrijvers reeds een informatieve bijeenkomst heeft plaatsgevonden voorafgaande aan de aankondiging (zie 1.9 hiervoor). Om die redenen acht de Commissie het onwaarschijnlijk dat sprake is van een aankondiging in de zin van artikel 1.11 Aw 2012 en 5.1 ARW 2016 op basis waarvan alle ondernemers een verzoek tot deelneming mogen indienen.

In dat kader merkt de Commissie nog op dat niet aan de voorwaarden van artikel 5.4.2 ARW 2016 lijkt te zijn voldaan om een aankondiging achterwege te mogen laten. Indien slechts onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend in de nationaal openbare procedure hoeft de aanbestedende dienst bij een daaropvolgende mededingingsprocedure met onderhandeling geen aankondiging bekend te maken, indien hij uitsluitend alle inschrijvers tot de procedure toelaat die: a) niet zijn uitgesloten en aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die b) gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed. Voorwaarde is dat de oorspronkelijke voorwaarden voor de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. Aan deze voorwaarde lijkt niet te zijn voldaan, doordat het gunningscriterium van de beste prijs- kwaliteitsverhouding is gewijzigd in het gunningscriterium van de laagste prijs en in de mededingingsprocedure met onderhandeling ook ontwerpwerkzaamheden van de inschrijvers worden gevraagd (zie 5.10.9 hierna).

Aangezien het voor de beoordeling van de klacht niet uitmaakt of sprake is geweest van een mededingingsprocedure met onderhandeling hetzij met hetzij zonder voorafgaande aankondiging, laat de Commissie in het midden of op deze procedure — naast Deel 1, Afdeling 1.2.1 Aw 2012, hoofdstuk 5 ARW 2016 en de Gids Proportionaliteit — Afdeling 1.2.3 of 1.2.4 Aw 2012 van toepassing is.

Klachtonderdelen 1 en 2

De Commissie zal allereerst onderzoeken of ondernemer de bezwaren van klachtonderdelen 1 en 2 tijdig bij aanbesteder onder de aandacht heeft gebracht.

Volgens bestaande jurisprudentie mag van een (potentiële) gegadigde of inschrijver een proactieve houding worden verwacht. Dit houdt in dat een inschrijver — mogelijke — inbreuken op het op de aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde recht bij de aanbesteder dient te signaleren zodra hij die redelijkerwijze behoorde op te merken. De ratio daarvan is dat de aanbesteder daarmee mogelijk in staat wordt gesteld (de gevolgen van) die inbreuk ongedaan te maken in een stadium waarin de nadelige gevolgen daarvan voor alle betrokken partijen zoveel mogelijk beperkt kunnen blijven.

De eerste procedure, de nationale openbare procedure, is op 1 maart 2018 op TenderNed aangekondigd (zie 1.1 en 5.1 hiervoor). Tijdens deze procedure heeft een potentiële inschrijver gevraagd of er ‘een rekenvergoeding’ kan worden verleend. Het antwoord van aanbesteder daarop was ‘nee’ (zie 1.3 hiervoor). Vervolgens heeft ondernemer een inschrijving ingediend. Op 23 mei 2018 heeft aanbesteder een aankondiging gepubliceerd waarin is meegedeeld dat de procedure wordt afgesloten (zie 1.6 hiervoor). Na de beëindiging van de nationale openbare procedure is aanbesteder de mededingingsprocedure met onderhandeling gestart (zie 1.7 e.v. hiervoor). Ook tijdens deze procedure heeft een inschrijver om ‘een rekenvergoeding’ gevraagd (mede) voor de gemaakte kosten voor de deelname aan de inmiddels afgeronde eerste aanbestedingsprocedure.

Naar het oordeel van de Commissie heeft ondernemer de in 5.6.2 hiervoor vermelde verplichting in het kader van klachtonderdeel 1 niet nageleefd, doordat de vraagstelling in de nationale openbare procedure vóór inschrijving onvoldoende kritisch was geformuleerd. Indien een aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten kenbaar maakt dat de inschrijvers geen vergoeding krijgen voor gemaakte kosten waarvoor op basis van artikel 1.13 Aw 2012 en/of Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit een vergoeding zou moeten worden toegekend, dan moeten de inschrijvers daarover al vóór inschrijving kritische vragen stellen of een klacht indienen. Vóór inschrijving heeft ondernemer aanbesteder onvoldoende duidelijk gemaakt dat hij van mening was dat aanbesteder verplicht was een vergoeding voor de gemaakte kosten toe te kennen.

Het oordeel ten aanzien van het geval waar klachtonderdeel 2 op ziet, ligt in het verlengde van het voorgaande. Indien een aanbestedende dienst een bepaling in de aanbestedingsstukken opneemt dat bij intrekking van de aanbestedingsprocedure geen vergoeding zal worden toegekend voor de door de inschrijvers gemaakte kosten, moet de inschrijver daarover al vóór inschrijving kritische vragen stellen of een klacht indienen. Ondernemer heeft aanbesteder echter niet laten weten het niet eens te zijn met de bepaling in paragraaf 1.11 van de Aanbestedingsleidraad dat inschrijvers bij beëindiging van de aanbesteding geen recht hebben op een vergoeding van gemaakte kosten (zie 1.2 hiervoor). Met aanbesteder is de Commissie van oordeel dat ondernemer daarmee onvoldoende proactief heeft gehandeld.

Deze handelwijze van ondernemer staat er aan in de weg dat klachtonderdelen 1 en 2 gegrond kunnen worden verklaard.

Klachtonderdelen 1 en 2 zijn derhalve ongegrond.

Ten overvloede zal de Commissie nog inhoudelijk ingaan op klachtonderdelen 1 en 2.

Klachtonderdeel 1

Klachtonderdeel 1 ziet op de eerste procedure, de nationale openbare procedure.

In het kader van dit klachtonderdeel is het volgende toetsingskader van belang.

Artikel 1.13, lid 1 en 2, Aw 2012 luidt, voor zover relevant, als volgt:

Krachtens het vierde lid van voornoemd artikel dient een aanbestedende dienst de voorschriften uit de Gids Proportionaliteit toe te passen of een afwijking daarvan te motiveren in de aanbestedingsstukken.

In Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit is bepaald:

Voorschrift 3.8 is in de Gids Proportionaliteit onder meer als volgt toegelicht:

De Commissie zal nu overgaan tot de beoordeling van het eerste klachtonderdeel.

Op basis van de aanbestedingsstukken en de onderbouwing van de klacht is het de Commissie niet gebleken dat in het kader van deze nationale openbare procedure bovengemiddelde inspanningen van de inschrijvers worden gevraagd. Er is sprake van een RAW bestek, er is geen sprake van een geïntegreerd contract en de inhoud en omvang van de opdracht is helder. Ook doet zich niet de situatie voor dat reeds een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving te kunnen indienen. Dat er zeer veel vragen zijn gesteld, brengt de Commissie niet tot een ander oordeel. In dat kader merkt de Commissie op dat het gaat om een openbare aanbesteding waarbij 10 inschrijvingen zijn gedaan, zodat aannemelijk is dat veel potentiële inschrijvers vragen hebben gesteld.

Wel vindt de Commissie het opmerkelijk dat is aanbesteed met een RAW-bestek, maar dat in het kader van de gunning kwaliteit niettemin zwaar meeweegt. Dat is niet gebruikelijk. Wat in dat kader ook opvalt is dat kwaliteit zwaar meeweegt, maar dat inschrijven met varianten niet is toegestaan. Indien kwaliteit zwaar meeweegt, ligt het immers voor de hand dat de invulling van de kwaliteitsaspecten consequenties zal hebben voor de door aanbesteder gestelde eisen in het RAW-bestek en dat inschrijven met varianten wordt toegestaan. Uit het dossier blijkt echter niet dat de door aanbesteder gehanteerde wijze van uitvragen heeft geleid tot bovengemiddelde inspanningen van de inschrijvers.

Naar het oordeel van de Commissie is niet gebleken dat aanbesteder in strijd heeft gehandeld met artikel 1.13, lid 1 en 2, aanhef en sub g, Aw 2012 of is afgeweken van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit.

Klachtonderdeel 2

De Commissie gaat zoals gezegd ten overvloede ook nog in op het tweede klachtonderdeel.

Ondernemer wil van aanbesteder een vergoeding ontvangen voor de kosten die hij in het kader van de ingetrokken aanbestedingsprocedure tevergeefs heeft gemaakt.

De Commissie stelt voorop dat zij slechts bevoegd is te oordelen over handelen of nalaten van een aanbestedende dienst dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt (artikel 1 sub c Reglement Commissie). De Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit bieden zelf echter geen grondslag voor een verplichting van een aanbestedende dienst tot vergoeding van tevergeefs gemaakte kosten in het geval van intrekking van een aanbesteding. De grondslag voor een dergelijke vergoedingsplicht kan eventueel wel in het privaatrecht worden gevonden (zie Hof Den Haag 22 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1905, r.o. 10).

Het voorgaande betekent dat de vraag of, en zo ja in welke mate, een aanbestedende dienst in een geval als het onderhavige een vergoedingsplicht jegens een ondernemer heeft, zich niet leent voor beantwoording door de Commissie (zie ook Advies 485, overweging 5.3.3 en Advies 66, overweging 6.1.5). Een ondernemer kan die vraag desgewenst voorleggen aan de civiele rechter.

Verder merkt de Commissie nog het volgende op.

In paragraaf 1.11 (‘Planning’) van de Aanbestedingsleidraad (zie 1.2 hiervoor) is bepaald dat inschrijvers in het geval van beëindiging van de aanbesteding geen recht hebben op een vergoeding van gemaakte kosten.

Een dergelijke categorische uitsluiting van een eventuele vergoedingsplicht in geval van intrekking van een aanbestedingsprocedure lijkt strijdig met artikel 1.13, lid 1, Aw 2012. De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat is van plan dergelijke clausules aan banden te leggen (zie haar brief aan de Tweede Kamer over de handreiking tenderkostenvergoeding van 15 oktober 2018, TK 2018–2019, 34 252, nr. 9, p. 2–3, onderstrepingen door de Commissie):

Op advies van de adviescommissie Gids Proportionaliteit is de Staatssecretaris voornemens het volgende voorschrift aan paragraaf 3.8 van de Gids Proportionaliteit toe te voegen (ontwerpbesluit tot wijziging van het Aanbestedingsbesluit in verband met, onder meer, wijziging van de Gids Proportionaliteit, TK 2018/2019, 32 w;440, nr. 112):

In dit kader merkt de Commissie nog op dat een inschrijver ook na inwerkingtreding van Voorschrift 3.8B Gids Proportionaliteit niet kan wachten met het stellen van kritische vragen of het indienen van een klacht over een dergelijke uitsluitingsclausule tot ná intrekking van de aanbestedingsprocedure. Hij zal dit reeds vóór inschrijving bij de aanbestedende dienst moeten aankaarten (zie 5.6.4 hiervoor).

Klachtonderdeel 3

De Commissie zal eerst onderzoeken of ondernemer de bezwaren van klachtonderdeel 3 tijdig bij aanbesteder onder de aandacht heeft gebracht.

Na de beëindiging van de nationale openbare procedure is aanbesteder de mededingingsprocedure met onderhandeling gestart (zie 1.7 e.v. hiervoor). Reeds tijdens de informatieve bijeenkomst op 19 juli 2018 hebben inschrijvers gevraagd om een ‘rekenvergoeding’ (zie 4.13 hiervoor). Ook schriftelijk is om ‘een rekenvergoeding’ gevraagd. De vraagsteller heeft onderbouwd waarom hij om een vergoeding van de gemaakte kosten vraagt. In dat kader heeft hij gewezen op de kosten die gemaakt zijn voor beide aanbestedingsprocedures en kosten die noodzakelijk zijn om de optimalisaties te kunnen uitwerken (zie 1.10 hiervoor).

De Commissie kan in het midden laten of deze vragen door ondernemer zijn gesteld. Ook indien deze vragen niet zijn gesteld door ondernemer, brengt dat naar het oordeel van de Commissie niet met zich mee dat ondernemer later niet meer mag klagen over de weigering om een vergoeding toe te kennen. Als gevolg van de herhaalde en onderbouwde vragen is aanbesteder op de hoogte dat meerdere inschrijvers een vergoeding van de gemaakte kosten aangewezen vinden. Niet aannemelijk is dat aanbesteder een ander antwoord had gegeven indien de vraag door ondernemer zelf was gesteld. Bovendien zou een andersluidend oordeel tot gevolg hebben dat alle potentiële inschrijvers dezelfde vragen moeten stellen om hun recht om te klagen niet te verspelen (zie Advies 396, overweging 5.5).

Naar het oordeel van de Commissie heeft ondernemer wat klachtonderdeel 3 betreft dan ook voldaan aan zijn verplichting van 5.6.2 hiervoor en voldoende proactief gehandeld.

Daarmee komt de Commissie toe aan de inhoudelijke behandeling van klachtonderdeel 3.

Dit klachtonderdeel ziet op de tweede aanbestedingsprocedure, de mededingingsprocedure met onderhandeling.

In het kader van dit klachtonderdeel verwijst de Commissie naar het toetsingskader dat is weergegeven in 5.8.3–5.8.6 hiervoor. Voor meervoudige onderhandse procedures is in artikel 1.16 Aw 2012 een soortgelijke proportionaliteitsregeling opgenomen als in artikel 1.13 Aw 2012, met dien verstande dat in artikel 1.16, lid 2, aanhef en sub c, Aw 2012 is bepaald dat de aanbestedende dienst in dat kader in ieder geval acht moet slaan op de met de inschrijving verbonden kosten.

De Commissie zal nu overgaan tot de beoordeling van het derde klachtonderdeel.

Naar het oordeel van de Commissie vraagt aanbesteder bij de mededingingsprocedure met onderhandeling duidelijk meer van de inschrijvers dan in het kader van de eerdere nationale openbare procedure. Het RAW-bestek is afkomstig van aanbesteder, maar de inschrijvers wordt gevraagd om optimalisatievoorstellen in te dienen. Anders dan in de eerste nationale openbare procedure, vraagt aanbesteder de inschrijvers daarmee om ontwerpwerkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden zullen de inschrijvers moeten uitvoeren om een realistische inschrijving te kunnen indienen.

Aanbesteder heeft aangevoerd dat uitsluitend aan de inschrijver waaraan aanbesteder voornemens is de opdracht te gunnen een extra inspanning wordt gevraagd om de optimalisatievoorstellen te onderbouwen met berekeningen (zie 4.13 en 4.16 hiervoor). Daarmee miskent aanbesteder dat het voor inschrijvers niet mogelijk is een realistisch optimalisatievoorstel in te dienen zonder constructieve berekeningen te maken en de financiële invloed daarvan te bepalen. Geen zorgvuldige inschrijver zal immers een ongefundeerd optimalisatievoorstel indienen, waaraan hij vervolgens wel gehouden kan worden.

Naar het oordeel van de Commissie is aanbesteder dan ook zonder deugdelijke motivering afgeweken van Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit en heeft hij in strijd gehandeld met artikel 1.13 dan wel 1.16 Aw 2012.

Daarmee is klachtonderdeel 3 gegrond.

De Commissie acht klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond en klachtonderdeel 3 gegrond.

De Commissie heeft zich ten behoeve van klachtonderdelen 1 en 3 van dit advies laten bijstaan door drs. ing. J.N. de Koning en ing. T.G. van Reeuwijk die als Branche-Experts aan de Commissie zijn verbonden.

Den Haag, 3 februari 2020

Prof.mr. C.E.C. Jansen

Voorzitter

Mr. A.C.M Fischer-Braams

Vice-voorzitter

Mr. drs. T.H. Chen

Commissielid