4.4.8 Geen (benoemde) overeenkomst

Ten aanzien van bepaalde rechtsverhoudingen geeft de wet nadere bepalingen over de gevolgen daarvan. Ik denk daarbij aan de benoemde overeenkomsten. Bij bijzondere overeenkomsten heeft de wetgever een aantal rechtsgevolgen nader geregeld. De bijzondere (rechts)verhouding die uit een bijzondere overeenkomst voortvloeit, behoeft kennelijk een nadere uitwerking.

Ten aanzien van de rechten die voortvloeien uit een 403-verklaring zijn geen nadere regelingen opgenomen. De 403-verklaring wordt door de wetgever genoemd in artikel 2:403 lid 1 sub f en sub g BW en in artikel 2:404 BW. De wetgever heeft eisen gesteld aan de inhoud van de 403-verklaring waarop de aansprakelijkheid dient te worden gebaseerd.1

Wanneer een verklaring kwalificeert als een 403-verklaring, dan koppelt de wetgever daar bepaalde gevolgen aan. Met name aan de intrekking van een dergelijke verklaring en aan de overblijvende aansprakelijkheid die uit een dergelijke verklaring voortvloeit, heeft de wetgever uitdrukkelijk aandacht besteed. Toch is met deze gegeven minimale voorwaarden de exacte inhoud van de verklaring niet vastomlijnd.2 De wetgever heeft echter geen aandacht besteed aan de specifieke kwalificatie van de 403-verklaring en de daaruit voortvloeiende rechten. Dat aspect heeft de wetgever ongemoeid gelaten en overgelaten aan de praktijk.

De uit de 403-verklaring voortvloeiende rechtsverhouding wordt dus niet nader geduid en blijft onbenoemd. Gesproken kan worden van een ‘onbenoemde verbintenis’ (om niet te spreken van overeenkomst). Hoewel dat uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt, heeft de wetgever mogelijk toch een nadere uitwerking van de rechtsgevolgen van een 403-verklaring willen koppelen, door in de 403-regeling aansluiting te zoeken bij hoofdelijkheid. Hoofdelijkheid is een rechtsfiguur waarvan de rechtsgevolgen wel nader in de wet zijn geregeld. Door hoofdelijkheid op te nemen in de 403-regeling en verplicht onderdeel te laten uitmaken van een 403-verklaring, is hoofdelijkheid (en de wijze waarop deze wordt begrepen en de gevolgen die dat met zich brengt) geïncorporeerd in de 403-verklaring en de gevolgen van die verklaring.

De opname van de rechtsfiguur hoofdelijkheid in de 403-regeling leidt tot de consequentie dat de inhoud die wordt gegeven aan hoofdelijkheid mede bepalend is voor de inhoud van de 403-regeling. Dat betekent ook dat wanneer de rechtsfiguur hoofdelijkheid wijzigt, de inhoud van de 403-regeling wijzigt. Het karakter van de 403-aansprakelijkheid zou zich kunnen verzetten tegen een ingrijpende wijziging van hoofdelijkheid en/of de toepassing en/of de uitleg daarvan.