2.3.5 Trias politica en jurisprudentie als rechtsbron

De in jurisprudentie (op basis van ‘rechtsvormende rechtsvinding’) ontwikkelde rechtsregels vormen naast de bestaande wettelijke bepalingen een nieuwe praktische rechtsbron waar rechters hun beslissing in toekomstige gevallen op kunnen (maar niet moeten)1 baseren en waarin zij het recht kunnen vinden. Het feit dat partijen van een rechterlijke uitspraak in hoger beroep of in cassatie kunnen gaan, zorgt ervoor dat aan uitspraken van gerechtshoven en de Hoge Raad een groot gezag wordt verleend. De praktijk laat dan ook zien dat lagere rechters de rechtsregels afkomstig van hogere rechters vaak volgen. Zolang deze in de jurisprudentie ontwikkelde rechtsregels in het verlengde liggen van de rechtsvorming van de wetgever, kan gezegd worden dat de rechter, die een beroep doet op deze rechtsregel, aan (rechtsvormende) rechtsvinding doet. Een daadwerkelijke rechtsbron in de zin van de wet is het echter niet: de rechter blijft gebonden aan de wet en niet aan de rechtspraak. Pas als in de rechtspraak toegepaste regels volledig zelfstandige keuzes van de rechters hebben geëist (zonder dat de rechter zich heeft gebaseerd op een interpretatie van de wet), kan rechtspraak als een eigen rechtsbron worden gezien.2 Wij zagen hiervoor echter dat dit op gespannen voet kan staan met de trias politica.