Rb. Den Haag, 14-09-2021, nr. NL21.12058 en NL21.12060

De Afdeling heeft in haar uitspraken van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2123 en ECLI:NL:RVS:2016:2124, overwogen dat uit de in die zaken betrokken stukken niet kan worden afgeleid dat voormelde uitzonderlijke situatie zich voordoet in Libië, in het bijzonder in Tripoli en Benghazi. In laatstvermelde uitspraak heeft de Afdeling verder overwogen dat de omstandigheid dat de ons omringende landen de algemene veiligheidssituatie in Libië verschillend beoordelen, niet leidt tot een ander oordeel.

17. In de uitspraak van 20 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2124) heeft de Afdeling over deze rechtsvraag -onder meer- het navolgende overwogen:

(…)

1. Deze uitspraak gaat over de vraag of de algemene veiligheidssituatie in Libië, in het bijzonder in Benghazi, thans zodanig slecht is, dat een vreemdeling reeds om die reden daarnaar niet kan terugkeren.

(…)

Het betoog van de vreemdeling dat, wegens het asielbeleid van de ons omringende landen, op de staatssecretaris een verzwaarde motiveringsplicht rust, heeft de rechtbank terecht niet gevolgd (…) De omstandigheid dat de ons omringende landen de veiligheidssituatie daar verschillend beoordelen, maakt op zichzelf niet dat het uitvoerig gemotiveerde standpunt van de staatssecretaris niet deugdelijk is.

18. De voorzieningenrechter stelt vast dat de Afdeling bij de beoordeling van een inhoudelijk besluit op een asielaanvraag de omstandigheid dat lidstaten een verschillend niveau in bescherming bieden doordat lidstaten de algehele veiligheidssituatie, hoewel gebaseerd op hetzelfde Unierechtelijke en Verdragsrechtelijke juridische kader, anders beoordelen en een ander risico op terugkeer naar een derde land aannemen niet relevant acht.

19. Thans is de rechtsvraag aan de orde of de nationale rechter die een beroep tegen een overdrachtsbesluit moet beoordelen gehouden dan wel bevoegd is een beoordeling van het risico op refoulement door de verantwoordelijke lidstaat te maken als de hoogste nationale rechter in die lidstaat dat al heeft gedaan en heeft geoordeeld dat terugkeer naar het land van herkomst geen reëel en voorzienbaar risico op schending van artikel 3 EVRM met zich brengt en/of de derdelander geen klacht aanhangig heeft gemaakt bij het EHRM. In de Dublinprocedure is immers het bestreden besluit geen inhoudelijke beoordeling van een asielaanvraag maar wordt deze asielaanvraag niet in behandeling genomen en is “slechts” sprake van een overdrachtsbesluit.

Bevoegdheid beoordelen indirect refoulement door nationale rechter in Dublinprocedure

20. De Afdeling heeft in de eerdergenoemde uitspraak van 4 november 2020 het toetsingskader voor de beoordeling van deze rechtsvraag uiteengezet. De Afdeling heeft hierover onder meer het navolgende overwogen:

(…)

Het beginsel van non-refoulement

Volgens artikel 3 van het VEU, gelezen in samenhang met artikel 67, eerste lid, van het VWEU biedt de Europese Unie haar burgers een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen in combinatie met passende maatregelen met betrekking tot onder meer asiel en worden in deze ruimte onder meer de grondrechten geëerbiedigd. Van deze ruimte maakt het gemeenschappelijk Europees asielstelsel (GEAS) onderdeel uit. Dat stelsel is volgens artikel 78, eerste lid, van het VWEU onder meer bedoeld om de naleving van het beginsel van non-refoulement te garanderen en moet in overeenstemming zijn met het Vluchtelingenverdrag en andere toepasselijke verdragen. De Dublinverordening maakt volgens artikel 78, tweede lid, aanhef en onder e, van het VWEU onderdeel uit van dit stelsel.

(…)

5.6.

(…)

Volgens de Toelichting bij het EU Handvest correspondeert het recht van artikel 4 van dat Handvest met het recht dat in artikel 3 van het EVRM is gewaarborgd en heeft het overeenkomstig artikel 52, derde lid, van dat Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte. Volgens de Toelichting op deze laatste bepaling worden die inhoud en reikwijdte niet alleen bepaald door de tekst van het EVRM, maar ook door de rechtspraak van het EHRM.

Uit de rechtspraak van het EHRM (zie onder meer het arrest van 20 maart 1991, Cruz Varas e.a. tegen Zweden, ECLI:CE:ECHR:1991:0320JUD001557689, punten 69 en 70) volgt dat artikel 3 van het EVRM, zij het impliciet, een verbod op refoulement inhoudt. Volgens de Toelichting bij het EU Handvest is deze rechtspraak in het EU Handvest overgenomen in artikel 19, tweede lid, van dat Handvest.

(…)

De toepassing van het recht van de Unie in deze zaak

7. Omdat in deze zaak het recht van de Unie ten uitvoer wordt gebracht, zal in deze uitspraak worden getoetst of de rechtbank terecht heeft overwogen dat een verschil in de wijze waarop in Nederland en Zwitserland bescherming tegen refoulement wordt geboden niet in strijd is met artikel 4, gelezen in samenhang met artikel 19, tweede lid, van het EU Handvest.

8. Wat de vreemdeling heeft aangevoerd, is nog niet in de rechtspraak van het Hof van Justitie aan de orde gekomen. Op grond van artikel 4 van het EU Handvest heeft het Hof bij de toepassing van de Dublinverordening in de arresten van 21 december 2011, N.S. e.a., ECLI:EU:C:2011:865, punt 106 en 6 februari 2017, C.K., ECLI:EU:C:2017:127, punt 74, twee uitzonderingen aangenomen op het beginsel van onderling of wederzijds vertrouwen.

9. Dat een verschil in de wijze waarop bescherming tegen refoulement wordt geboden nog niet bij het Hof aan de orde is geweest, maakt niet dat aan het Hof een prejudiciële vraag moet worden gesteld. Er kan redelijkerwijs geen twijfel bestaan over de wijze waarop de door de vreemdeling opgeworpen vraag over artikel 4 van het EU Handvest moet worden beantwoord (…) Daarvoor overweegt de Afdeling als volgt.

Zoals al onder 5.6. is overwogen, correspondeert het recht van artikel 4 van het EU Handvest met het recht dat in artikel 3 van het EVRM is gewaarborgd en heeft het overeenkomstig artikel 52, derde lid, van dat Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte. Volgens de Toelichting op deze laatste bepaling worden die inhoud en reikwijdte niet alleen bepaald door de tekst van het EVRM, maar ook door de rechtspraak van het EHRM. Dit valt ook te lezen in overweging 32 van de Dublinverordening (zie onder 5.5. en 5.6.). Deze rechtspraak komt erop neer dat artikel 3 van het EVRM een verbod op refoulement inhoudt, zij het impliciet. Het verbod op refoulement omvat zowel rechtstreeks als indirect refoulement.

Bij de toepassing van de Dublinverordening houdt een rechtstreeks refoulement in dat een asielzoeker na overdracht aan een voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke lidstaat of aan een met een lidstaat gelijk te stellen staat een reëel risico zal lopen op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling in of door toedoen van de voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke staat. De rechtspraak van het Hof onder 8. heeft alleen betrekking op deze vorm van refoulement.

10. Bij de toepassing van de Dublinverordening houdt een indirect refoulement in dat een asielzoeker wordt overgedragen aan een voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke lidstaat of aan een met een lidstaat gelijk te stellen staat waarvan te verwachten is dat deze staat de asielzoeker zal doorzenden naar een land waar hij een reëel risico zal lopen op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling, omdat tussen de verzoekende lidstaat en de verantwoordelijke lidstaat of aan een met een lidstaat gelijk te stellen staat een verschil kan bestaan in de wijze waarop bescherming tegen refoulement wordt geboden (zie de beslissing van 7 maart 2000 van het EHRM, T.I. tegen Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2000:0307DEC004384498).

Het Hof heeft in het arrest Jawo, punten 87 tot en met 91, overwogen dat het GEAS en het beginsel van wederzijds vertrouwen berusten op de waarborg dat de toepassing van dat stelsel op geen enkel moment en op geen enkele wijze een ernstig risico meebrengt van schendingen van artikel 4 van het EU Handvest. De rechter bij wie een beroep is ingesteld tegen een overdrachtsbesluit is dan ook gehouden te oordelen of sprake is van tekortkomingen, die of structureel of fundamenteel zijn, of bepaalde groepen van personen raken, en die ernstige, op feiten berustende, gronden vormen om aan te nemen dat deze verzoeker het in die bepaling bedoelde reële risico zal lopen. Die tekortkomingen moeten volgens het Hof een bijzonder hoge drempel van zwaarwegendheid bereiken, wat afhangt van alle gegevens van de zaak.

Deze overwegingen bieden een kader waarin ook indirect refoulement als gevolg van een verschil in de wijze waarop bescherming tegen refoulement wordt geboden kan worden beoordeeld.

Het verschil in de wijze waarop Nederland (als verzoekende lidstaat) en Zwitserland (als de voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke met een lidstaat gelijk te stellen staat) bescherming bieden tegen refoulement is dan de tekortkoming. Vervolgens moet Nederland aan de hand van de door het Hof bedoelde drempel beoordelen of dat verschil een ernstige, op feiten berustende, grond vormt om aan te nemen dat de overdracht aan Zwitserland tot indirect refoulement zal leiden. Als dat het geval is, kan Nederland de betrokken vreemdeling niet aan Zwitserland overdragen.

De door de vreemdeling opgeworpen vraag kan daarom worden beantwoord aan de hand van rechtspraak van het Hof.

11. De staatssecretaris heeft terecht als uitgangspunt genomen dat bij Zwitserland van het beginsel van onderling of wederzijds vertrouwen mag worden uitgegaan. De vreemdeling heeft met het door hem overgelegde besluit van 6 november 2018, waaruit volgt dat Zwitserland zijn asielverzoek heeft afgewezen en dat hij gedwongen naar zijn land van herkomst kan worden verwijderd, aannemelijk gemaakt dat een verschil in bescherming tegen refoulement bestaat tussen Nederland en Zwitserland bij asielzoekers die uit Eritrea komen en dat land ook illegaal hebben verlaten. Dat verschil heeft de staatssecretaris terecht niet opgevat als een ernstige, op feiten berustende, grond om aan te nemen dat de overdracht aan Zwitserland tot indirect refoulement zal leiden. Daarvoor heeft de staatssecretaris terecht verwezen naar de uitspraak van 17 augustus 2017 van het Zwitserse Bundesverwaltungsgericht. Op grond van deze uitspraak kunnen afgewezen Eritrese asielzoekers namelijk niet gedwongen worden verwijderd uit Zwitserland. De vreemdeling heeft niet gesteld dat in zijn geval anders zou worden geoordeeld of voor zover al op het door hem in Zwitserland ingestelde beroep is beslist, aannemelijk gemaakt dat in zijn geval anders is geoordeeld.

De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat bij Zwitserland van het beginsel van onderling of wederzijds vertrouwen mag worden uitgegaan en de beroepsgrond dat de terugname in strijd is met het verbod van indirect refoulement verworpen.

21. Uit de uitspraak van 4 november 2020 lijkt te volgen dat bij een hoger beroep dat betrekking heeft op een overdrachtsbesluit waarbij de derdelander in de verantwoordelijke lidstaat reeds een beoordeling van de hoogste rechter heeft verkregen de Afdeling als “latere” rechterlijke instantie verschillend landgebonden beleid wel relevant acht en daarin aanleiding zou hebben gezien om nogmaals ten gronde te beoordelen wat de risico’s voor de derdelander bij terugkeer naar het land van herkomst zijn.

De Afdeling verwijst in deze uitspraak niet naar haar uitspraak van 9 december 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BK6157). In deze uitspraak heeft de Afdeling -onder meer- het navolgende overwogen:

(…)

De Nederlandse rechter dient in beginsel niet te treden in de vraag of de voor de behandeling van het asielverzoek verantwoordelijke autoriteiten van een lidstaat tot een inhoudelijk juist oordeel zijn gekomen naar aanleiding van het door de vreemdeling in die lidstaat ingediende asielverzoek. Evenmin is het aan de Nederlandse rechter te onderzoeken of de Nederlandse autoriteiten of de Nederlandse rechter op grond van het aan de in de respectievelijke lidstaten ingediende asielverzoek ten grondslag gelegde feitencomplex tot een ander oordeel zouden zijn gekomen. De voorzieningenrechter heeft door dit wel te doen zich ten onrechte niet beperkt tot de vraag of de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat de tekortkomingen in de Bulgaarse asielprocedure van dien aard zijn dat moet worden geconcludeerd ten aanzien van hem niet kan worden vastgesteld of hij de in het Vluchtelingenverdrag en het EVRM genoemde risico's loopt indien hij naar zijn land van herkomst moet terugkeren en hij daardoor het risico loopt dat Bulgarije zijn verdragsverplichtingen inzake non-refoulement jegens hem niet zal nakomen.

(…)

2.6.3

(…)

Indien de vreemdeling zich niet kan verenigen met de uitkomst van de procedure in Bulgarije, kan hij desgewenst vanuit die lidstaat een procedure aanhangig maken bij het EHRM. In dat verband is van belang dat de vreemdeling, indien Bulgarije hem, na overdracht, ter uitvoering van de verplichting voortvloeiend uit de Verordening zou willen uitzetten naar Irak, een klacht kan indienen bij het EHRM en zo nodig kan verzoeken om een interim measure om te voorkomen dat, alvorens het EHRM op zijn klacht heeft beslist, hij wordt uitgezet naar Irak. Gesteld noch gebleken is dat Bulgarije hem de mogelijkheid zal onthouden om dat te doen.

22. De voorzieningenrechter kan uit de uitspraak van 4 november 2020 niet afleiden hoe beide uitspraken van de Afdeling in onderlinge samenhang moeten worden gezien, terwijl de Afdeling niet expliciet heeft overwogen dat het in de uitspraak van 2009 uiteengezette toetsingskader niet langer geldend is.

23. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de uitspraak van 4 november 2020 lijkt te volgen dat indien de hoogste Zwitserse rechter de uitzetting van afgewezen Eritreeërs niet had verboden en dus niet geconcludeerd kon worden dat de Zwitserse autoriteiten niet bevoegd waren om de betreffende vreemdeling daadwerkelijk uit te zetten waardoor overdracht aan Zwitserland geen indirect refoulement kon opleveren, de Afdeling een 4 Handvest/3 EVRM-toets had verricht in relatie tot terugkeer naar het land van herkomst. De Afdeling baseert dit toetsingskader op het arrest Jawo. Dit arrest heeft echter betrekking op de beoordeling van een mogelijke schending van artikel 4 Handvest na overdracht in en door de verantwoordelijke lidstaat en niet op de mogelijke schending van artikel 3 EVRM na gedwongen terugkeer naar het land van herkomst. De voorzieningenrechter acht, voorlopig oordelend, niet zonder meer aannemelijk dat het Hof van Justitie in dit arrest ook bedoeld heeft dat de overdragende lidstaat tevens moet beoordelen of sprake is van indirect refoulement voordat hij overdraagt. De voorzieningenrechter kan uit dit arrest niet afleiden dat het Hof het Unierecht aldus heeft uitgelegd dat de lidstaat die is belast met de bepaling van de verantwoordelijke lidstaat een beoordeling van het risico op terugkeer naar het land van herkomst kan of moet maken zoals de verantwoordelijke lidstaat dit in de procedure waar de asielmotieven inhoudelijk worden behandeld doet.

24. In dit verband vraagt de voorzieningenrechter zich af hoe de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2020 zich verhoudt tot de jurisprudentie over de rechterlijke toetsing van overdrachtsbesluiten in de situatie dat geen asielaanvraag in Nederland is ingediend. De Afdeling heeft in de uitspraak van 5 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:788) overwogen dat bij een zogenaamd “kaal overdrachtsbesluit” een toets aan 3 EVRM niet is vereist. De Afdeling heeft dit aldus gemotiveerd:

5. Zoals volgt uit artikel 26 van de Dublinverordening is een overdrachtsbesluit, indien de vreemdeling geen asielverzoek in Nederland heeft ingediend, slechts een kennisgeving aan de vreemdeling dat hij wordt overgedragen aan de verantwoordelijke lidstaat. Hierbij behoeft de staatssecretaris niet te toetsen of de overdracht in strijd is met artikel 3 van het EVRM dan wel 4 van het Handvest. Indien de vreemdeling vreest bij overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat in een met voormelde artikelen strijdige situatie terecht te komen, kan hij dat laten beoordelen in een procedure op basis van een daartoe ingediend asielverzoek.

25. Indien de vreemdeling een beoordeling van het risico bij overdracht aan een andere lidstaat op schending van artikel 3 EVRM (en dus artikel 4 Handvest) wil, dient hij derhalve (ook) in Nederland (alsnog) een asielverzoek in te dienen. De voorzieningenrechter vermag niet in te zien hoe deze uitspraak uit 2015 zich verhoudt met de eerdergenoemde uitspraak van 4 november 2020. Een verzoek tot internationale bescherming ziet immers op de vrees die een derdelander heeft voor terugkeer naar zijn land van herkomst. Een derdelander kan bezwaarlijk een asielaanvraag in Nederland indienen en zijn vrees voor terugkeer naar zijn land van herkomst als asielmotief benoemen als uitsluitend overdracht naar de (in beginsel) verantwoordelijke lidstaat wordt beoogd. Veeleer zou een vreemdeling, indien hij overdracht aan een andere lidstaat wil laten verbieden en daarom opkomt tegen een overdrachtsbesluit in die procedure, ongeacht of ten overstaan van verweerder een asielwens wordt geuit, te allen tijde argumenten om overdracht te verbieden moeten kunnen aanvoeren en kunnen laten beoordelen door de rechter voor zover die argumenten betrekking hebben op de vrees dat overdracht aan een andere lidstaat een schending van het Handvest oplevert. Door op te komen tegen een overdrachtsbesluit kan de vreemdeling immers een gevreesde schending van artikel 4 Handvest laten beoordelen in de lidstaat die is belast met de bepaling van de verantwoordelijke lidstaat, terwijl het indienen van een verzoek om internationale bescherming beoordeeld dient te worden in (uitsluitend) de verantwoordelijke lidstaat. Indien de hoogste nationale rechter van die lidstaat geen reëel en voorzienbaar risico op schending van 3 EVRM bij terugkeer aanneemt kan dit worden voorgelegd aan het EHRM. Uit deze uitspraak van de Afdeling van 2015 lijkt te volgen dat een asielverzoek moet worden ingediend om de vrees voor overdracht naar een andere lidstaat en dus de omstandigheden in die andere lidstaat te laten beoordelen. De inzet van een Dublinprocedure is echter de wens om toegelaten te worden tot de nationale procedure. De beoordeling of tot verblijfsaanvaarding moet worden overgegaan omdat de vreemdeling bescherming behoeft vindt vervolgens in een separate procedure plaats. De Afdeling lijkt echter te overwegen dat een verzoek om internationale bescherming die betrekking heeft op het land van herkomst is vereist in een procedure waar de kwaliteit van de asielprocedure, opvang en situatie na statusverlening in een andere lidstaat ter beoordeling voorligt. In de uitspraak van 4 november 2020 lijkt de Afdeling te overwegen dat in een Dublinprocedure dan door te wijzen op verschillend landgebonden beleid in de lidstaten de vrees voor terugkeer naar het land van herkomst aan de orde kan worden gesteld en worden beoordeeld.

Inzet van de Dublinprocedure is toelating tot de nationale procedure, zodat in de nationale procedure de asielmotieven die betrekking hebben op het land van herkomst worden beoordeeld. Een asielverzoek is immers een verzoek om internationale bescherming vanwege de persoonlijke gebeurtenissen of de algehele veiligheidssituatie in het land van herkomst. Een asielprocedure is niet bedoeld om asiel in Nederland te verkrijgen vanwege de situatie in een andere lidstaat en het entameren van een asielprocedure vanwege de situatie in een andere lidstaat, behoudens indien in die lidstaat reeds een status is verleend, zal vermoedelijk niet tot verblijfsaanvaarding leiden en evenmin aan het opleggen van een terugkeerplicht aan derde land niet afdoen. Uit de aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling lijkt te volgen dat onder omstandigheden de Dublinrechter de situatie in een land van herkomst moet beoordelen en de vreemdeling die zich verzet tegen een overdrachtsbesluit (ook hier te lande) een asielprocedure moet entameren om de situatie in de verantwoordelijke lidstaat aan zijn 4 Handvest-argumenten tegen het overdrachtsbesluit te kunnen laten beoordelen. Weliswaar is zoals reeds overwogen de inzet van de Dublinprocedure toelating tot de nationale asielprocedure en is die inzet van weinig waarde als de derdelander kennelijk geen toegang tot die procedure wil en daarom geen asielaanvraag indient. Tegelijkertijd is het verbod op refoulement absoluut en kan een beoordeling van beroepsgronden die hierop betrekking bezwaarlijk onbeoordeeld blijven. Veeleer ligt voor de hand de beroepsgronden die de stelling onderbouwen dat overdracht leidt tot een schending van artikel 4 Handvest eerst te beoordelen en bij een gegrondverklaring van het beroep de derdelander voor te houden dat hij, indien hij een asielaanvraag doet, wordt toegelaten tot de nationale asielprocedure. Indien na de gegrond verklaring van het beroep in de Dublinprocedure wordt afgezien van het indienen van een asielaanvraag kan (in beginsel) worden volstaan met het vaststellen van onrechtmatig verblijf en het opleggen van een terugkeerbesluit. Door een asielaanvraag te vereisen om te kunnen bewerkstelligen dat de situatie in de verantwoordelijke lidstaat wordt beoordeeld in de Dublinprocedure wordt de derdelander een beoordeling van de stelling dat overdracht in strijd is met artikel 4 Handvest onthouden.

Toegang tot het EHRM

26. De Afdeling legt in bovengenoemde uitspraak van 4 november 2020 niet uit of het relevant is dat de vreemdeling -kennelijk- zelf in Zwitserland zich niet tot de hoogste nationale rechter heeft gewend om te klagen over zijn afwijzing en ten gevolge daarvan ontstane terugkeerplicht. De voorzieningenrechter leidt dit af uit de vermelding dat de beslissing van de Zwitserse immigratieautoriteiten dateert van 6 november 2018 en de uitspraak van de hoogste Zwitserse rechter die -kort gezegd- de uitzettingen heeft verboden van 17 augustus 2017.

27. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat de Afdeling in het uiteenzetten van het toetsingskader van (in)direct refoulement in een Dublinprocedure de rechtsgang vanuit de verantwoordelijke lidstaat naar het EHRM om te klagen over een mogelijke schending van artikel 3 EVRM doordat door de afwijzing van de asielaanvraag een terugkeerplicht en uitzettingsbevoegdheid ontstaat, niet heeft benoemd.

28. Het Unierecht schrijft voor dat uitleg en toepassing van het GEAS in overeenstemming met het Vluchtelingenverdrag moet geschieden. In overweging 3 van de considerans is bepaald dat het hierbij moet gaan om een volledige en niet restrictieve toepassing van het Vluchtelingenverdrag. In overweging 14 wordt het EVRM expliciet benoemd. De uitleg en toepassing van de Dublinverordening dient ook te geschieden met inachtneming van de jurisprudentie van het EHRM. In de Dublinverordening is dit in overweging 32 van de considerans expliciet benoemd. In overweging 21 van de considerans wordt niet alleen verwezen naar de rechten zoals die zijn verankerd in het Unieacquis inzake asiel en in het Handvest, maar ook in internationale mensenrechten en vluchtelingenrechten. In het GEAS is het EHRM niet als rechtsgang benoemd. Het komt de voorzieningenrechter voor dat dit niet met zich brengt dat daaruit volgt dat het EHRM geen toegang biedt om te klagen over mogelijke schendingen van grondrechten door een andere lidstaat. Het EHRM is weliswaar niet bevoegd om te oordelen over gestelde schendingen van het Unierecht. De in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie neergelegde grondrechten corresponderen echter met de grondrechten zoals die worden gewaarborgd door het EVRM en de reikwijdte van de waarborgen die het Handvest biedt is in artikel 52, derde lid, van het Handvest geduid.

Uit de weergave van de feiten lijkt te volgen dat de vreemdeling bij de Afdeling zijn 4 Handvest/ 3 EVRM-claim enkel heeft onderbouwd met het wijzen naar de verschillen in beleid. Het komt de voorzieningenrechter voor dat de vreemdeling in de verantwoordelijke lidstaat eerst bij die nationale rechter(s) dient op te komen tegen een opgelegde terugkeerplicht. Indien de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput staat de weg naar het EHRM open. Ook indien de vreemdeling zou stellen dat de nationale rechtsgang geen effectief rechtsmiddel bieden kan daarover worden geklaagd bij het EHRM.

29. De Afdeling zou naar het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter door de wijze waarop zij de verschillen in beleid tussen lidstaten wellicht zou betrekken in de beoordeling van het risico op indirect refoulement in wezen toetsen of uitzetting door de verantwoordelijke lidstaat een schending van artikel 3 EVRM oplevert. Dit risico dient echter door de hoogste nationale rechter van de lidstaat die tot uitzetting naar het land van herkomst over wil gaan te worden beoordeeld. Indien de betreffende vreemdeling stelt dat deze hoogste rechter dit verkeerd heeft beoordeeld en een 3 EVRM-schending dreigt is het EHRM de hoogste Europese rechter die deze klacht ten gronde zal beoordelen.

De Afdeling zou in zekere zin als hogere rechter van de Zwitserse nationale rechtsgang hebben gefunctioneerd indien zou zijn overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling van het risico op schending van artikel 3 EVRM bij gedwongen terugkeer naar Eritrea. Voor de hand ligt dan dat zou zijn geoordeeld dat op grond van Nederlands landgebonden beleid een dergelijk 3 EVRM-risico wordt aangenomen en overdracht aan Zwitserland verboden zou worden vanwege het risico op indirect refoulement.

Uit de uitspraak lijkt te volgen dat de Afdeling zich daartoe gehouden zou hebben geacht en de enkele omstandigheid dat uitzettingen reeds verboden waren door de hoogste Zwitserse rechter maakt dat de Afdeling deze inhoudelijke beoordeling niet heeft verricht.

Op die wijze zou worden bewerkstelligd dat een verschil in beschermingsniveau dat de lidstaten noodzakelijk achten en het beleid dat zij op grond daarvan voeren bepalend kan zijn voor de vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat.

De voorzieningenrechter overweegt dat de Dublin-verordening beoogt forumshoppen van de derdelander te voorkomen, waarmee wordt bedoeld dat de vreemdeling niet mag kiezen in welke lidstaat hij een verzoek om internationale bescherming indient. Indien de beantwoording van de centrale rechtsvraag in deze procedure door de Afdeling, indien de voorzieningenrechter die uitspraak goed begrijpt, in overeenstemming is met het Unierecht betekent dit dat forumshoppen juist in de hand wordt gewerkt. Het is dan immers uiterst relevant voor de vreemdeling welke lidstaat welke beschermingsniveau en welk beleid biedt. Indien de nationale rechter van de lidstaat die belast is met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat het overdrachtsbesluit toetst aan het nationale landgebonden beleid zal tot een andere conclusie worden gekomen dan wanneer de hoogste nationale rechter van de verantwoordelijke lidstaat deze zelfde beoordeling moet maken. Als het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat een verschil in de beoordeling van een risico op schending van artikel 4 Handvest/ 3 EVRM door de lidstaten, dat kan ontstaan doordat de lidstaten niet gehouden zijn gezamenlijk en eensluidend beleid te voeren, met zich brengt dat een Dublinoverdracht naar een lidstaat met een “strenger” beleid en een minder beschermingsniveau moet worden verboden, loont het zich voor de derdelander om ongeacht welke lidstaat in beginsel verantwoordelijk is en ongeacht of in die lidstaat nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, om zich naar die lidstaat te begeven met het meest ruimhartige asielbeleid en het hoogste beschermingsniveau. Het komt de voorzieningenrechter voor dat een dergelijke uitleg van het Unierecht haaks staat op de doelstelling van de Dublinverordening.

Het Hof van Justitie heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat een verschillend landgebonden beleid tussen de verantwoordelijke lidstaat en de lidstaat die belast is met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat betekent dat de overdracht moet worden verboden of dat dit een situatie is waarin het voor de hand ligt om in beleid op te nemen dat gebruik wordt gemaakt van een discretionaire bevoegdheid. Tevens heeft het Hof van Justitie zich niet uitgelaten over de vraag of de rechter van de lidstaat die belast is met het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat bevoegd, dan wel gehouden is om een inhoudelijke beoordeling te maken van het risico op refoulement door de verantwoordelijke lidstaat indien de hoogste rechter van die lidstaat dit heeft beoordeeld of dat de vreemdeling zich tot het EHRM dient te wenden indien de uitkomst van de procedure in die rechtsgang niet bevredigend is.

30. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de ratio en de systematiek van de Dublinverordening volgt dat slechts één lidstaat verantwoordelijk is voor de beoordeling van de vraag of een derdelander aanspraak maakt op internationale bescherming. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat dus slechts één lidstaat het risico bij terugkeer naar het land van herkomst beoordeelt. Indien de beslisautoriteit van de verantwoordelijke lidstaat het verzoek om internationale bescherming afwijst kan de verzoeker tegen deze beslissing opkomen bij de rechter(s) in die lidstaat. Deze rechters van de verantwoordelijke lidstaat doen tot in hoogste instantie uitspraak over de vraag of terugkeer naar het land van herkomst (of in voorkomende gevallen een ander derde land) een reëel en voorzienbaar risico op schending van artikel 3 EVRM met zich brengt. Indien de derdelander het niet eens is met de beoordeling door de hoogste rechter in de verantwoordelijke lidstaat of stelt dat die hoogste rechter geen effectief rechtsmiddel biedt dient daarover geklaagd te worden bij het EHRM dat functioneert als de hoogste Europese rechter als het om het materiële recht gaat. Het EHRM draagt in die zin ook bij aan een uniforme beoordeling van de algehele veiligheidssituatie in derdelanden. Op deze wijze is voorzien in een rechtsgang die het tenietdoen van verschillen in beleid tussen de verschillende lidstaten als het gaat om het bieden van bescherming tegen refoulement in zekere zin tot gevolg heeft omdat ongeacht het asielbeleid van de lidstaat schending van het verbod op refoulement is gewaarborgd. Als deze uitleg juist zou zijn betekent dit dat in de Dublinprocedure de vraag of overdracht aan een andere lidstaat tot indirect refoulement leidt niet kan worden beoordeeld.

31. Elke andere uitleg van het Unierecht zou echter tot gevolg hebben dat een derdelander die in de Unie bescherming zoekt zich zal begeven naar juist die lidstaat die beleidsmatig de meeste bescherming tegen gedwongen terugkeer biedt. Een dergelijke situatie ondermijnt de uitgangspunten van de Dublinverordening. Het zijn immers de lidstaten zelf die aan de hand van de criteria die de Dublinverordening geeft bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielaanvraag en niet de vreemdeling die vrijelijk zou kunnen kiezen waar hij zijn verzoek om internationale bescherming wil indienen. Nu de lidstaten juridisch niet verplicht zijn een gezamenlijk beleid te voeren in die zin dat niet alleen op grond van dezelfde informatie de algehele veiligheidssituatie wordt beoordeeld maar ook tot een gezamenlijke conclusie wordt gekomen is het een gegeven dat lidstaten verschillend beleid kennen. Omdat het verbod van refoulement absoluut is en beleid dus hiermee niet in strijd mag zijn kan een klacht over mogelijke schending van het verbod op refoulement worden voorgelegd aan het EHRM. Op deze wijze wordt gewaarborgd dat er een toetsing plaats kan vinden van het beleid van elke lidstaat als het gaat om het verbod op refoulement. Indien verzoeksters stellen dat het Deense beleid in strijd is met het verbod op refoulement dient dit te worden uitgesproken door het EHRM zodat, bij een gegronde klacht, Denemarken wordt verboden verzoeksters uit te zetten naar Syrië. Het is niet aan de overige lidstaten om beleid dat leidt tot schendingen van artikel 3 EVRM te “compenseren” en de schending te voorkomen door verzoekers uit de verantwoordelijke lidstaat toe te laten tot hun nationale procedure en mogelijk tot verblijfsaanvaarding over te gaan.

32. Het EHRM is de hoogste materiële rechter als de derdelander claimt dat uitzetting door de verantwoordelijke lidstaat in strijd is met het verbod op refoulement. Indien de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput kan de derdelander zich tot het EHRM wenden. Indien een derdelander zijn argumenten dat terugkeer naar het land van herkomst een schending van het verbod op refoulement bij de hoogste rechter in twee verschillende lidstaten kan laten beoordelen, brengt dit tevens mee dat een derdelander dan tweemaal een rechtsmiddel bij het EHRM kan aanwenden tegen een opgelegde terugkeerplicht of een dreigende uitzetting naar het land van herkomst. Immers, zowel na uitputting van de rechtsmiddelen in de verantwoordelijke lidstaat kan een klacht worden ingediend bij het EHRM en vervolgens, na het geconfronteerd worden met een overdrachtsbesluit en na een inhoudelijke beoordeling door de Afdeling van het risico op indirect refoulement op de in de uitspraak van 4 november 2020 uiteengezette wijze vanuit Nederland vanwege een gunstiger landgebonden beleid. Het lijkt weinig voorstelbaar dat het EHRM welwillend zal staan tegen het moeten beoordelen van het 3 EVRM-risico van één derdelander die van de hoogste rechterlijke instantie in twee verschillende lidstaten een uitspraak heeft verkregen over dit gestelde risico en de klager in een dergelijke situatie niet-ontvankelijk zal verklaren.

33. Indien sprake is van divergerend beleid in de lidstaten zal het indienen van een klacht bij het EHRM tot gevolg hebben dat wordt beoordeeld of beleid en daarop gebaseerde uitspraken door de hoogste nationale rechter leidt tot schending van het EVRM als tot uitzetting wordt overgegaan. Hiermee vindt geen harmonisatie van beleid van de lidstaten plaats. Wel is hiermee gewaarborgd dat lidstaten door politieke keuzes voor beleid niet kunnen handelen in strijd met het EVRM maar -ten minste- de bescherming bieden waartoe zij op grond van het EVRM gehouden zijn. De lidstaten zijn niet gehouden om gezamenlijk landgebonden beleid te voeren. De beleidsvrijheid die lidstaten hebben en de afweging die lidstaten hierbij kunnen maken dient wel plaats te vinden binnen de kaders van het verbod op refoulement zoals dit is neergelegd in artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag en artikel 3 EVRM.

34. De voorzieningenrechter overweegt dan ook, voorlopig oordelend, dat er voor een beoordeling van indirect refoulement in een Dublinprocedure geen bevoegdheid voor de rechter(s) in de met de bepaling van de verantwoordelijke lidstaat is om, doordat sprake is van een verschil in landgebonden beleid, de vrees bij terugkeer naar het land van herkomst te beoordelen. Deze vrees dient te worden beoordeeld door de rechter(s) van de verantwoordelijke lidstaat en -indien niet in die uitspraak kan worden berust- door het EHRM.

De stelling van verzoeksters dat zij thans geen toegang hebben tot het EHRM om te klagen over de uitspraak van de hoogste Deense rechter en daarom de Nederlandse rechter het gestelde risico bij terugkeer naar Syrië moet beoordelen faalt. Ook indien tegen de reeds verkregen uitspraak van de Deense rechter wegens tijdsverloop een niet-ontvankelijk verklaring zou volgen, ontneemt dit verzoeksters niet de mogelijkheid om zich tot het EHRM te wenden. Daarbij is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat zij na overdracht in Denemarken geen opvolgende asielaanvraag kunnen indienen of een rechtsmiddel kunnen aanwenden tegen de feitelijke uitzetting vanuit Denemarken naar Syrië in het geval die verwijdering van Deens grondgebied direct of indirect (via een derde land) mogelijk wordt. De omstandigheid dat verzoeksters geen nieuwe feiten en omstandigheden hebben om hun asielmotieven te onderbouwen doet hier niet aan af. Ook in dat geval zal de Deense rechter een zogenaamde Bahaddar-beoordeling van het 3 EVRM-risico moeten maken en moeten onderzoeken of zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende feiten of omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 45 van het arrest van het EHRM in de zaak Bahaddar tegen Nederland van 19 februari 1998 (ECLI:CE:ECHR:1998:0219JUD002589494, het Bahaddar-arrest) voordoen die onmiskenbaar tot het oordeel leidt dat gedwongen overdracht schending zou opleveren met artikel 3 EVRM en ook deze beoordeling kan vervolgens worden voorgelegd aan het EHRM. Ook het argument van verzoeksters dat de Deense Refugee Appeals Board geen effectief rechtsmiddel is, kan en dient te worden voorgelegd aan het EHRM. Het is in beginsel niet aan de Nederlandse rechter(s) om te beoordelen of de rechters in Denemarken een effectief rechtsmiddel bieden. Gelet op artikel 13 en 35 EVRM dient het nationale Deense rechtsstelsel een effectief rechtsmiddel te bieden dat de inhoud van een betwistbare klacht op grond van het EVRM kan behandelen en passende voorzieningen kan bieden. Bovendien dienen die rechtsmiddelen effectief en beschikbaar zijn, in de zin dat hun bestaan voldoende zeker is en dat zij de mogelijkheid bieden om direct stelling te nemen tegen de gestelde schending van het EVRM. Het finale oordeel over de vraag of Deense rechter een effectief rechtsmiddel biedt en of uitzetting van Syriërs is een schending van artikel 3 EVRM oplevert is uiteindelijk aan het EHRM en niet aan een rechter in een andere lidstaat tenzij deze rechtsgang naar het EHRM niet mogelijk is in Denemarken. Daarvan blijkt echter niet.

Prejudiciële vragen

35. In de onderhavige procedure stellen verzoeksters zich op het standpunt dat de Deense rechter geen effectief rechtsmiddel biedt en het verschillende landgebonden beleid dat Denemarken en Nederland kennen ten aanzien van Syrië tot de conclusie moet leiden dat zij niet kunnen worden overgedragen aan Denemarken. Zoals hiervoor overwogen sluit de voorzieningenrechter, voorlopig oordelend, niet uit dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat de klacht dat uitzetting door Denemarken aan Syrië tot schending van artikel 4 Handvest/ artikel 3 EVRM leidt aan de Deense rechter moet worden voorgelegd en, indien niet in die uitspraak kan worden berust vanwege de uitkomst en/of vanwege het niet bieden van een effectief rechtsmiddel, uitsluitend aan het EHRM kan worden voorgelegd en niet aan “alle andere rechters in alle andere lidstaten”. Indien die uitleg juist zou zijn, zou dit kunnen betekenen dat evenmin in de lidstaat die belast is met de bepaling van de verantwoordelijke lidstaat deze beoordeling alsnog van de nationale rechter kan worden verkregen door op de wijze die de Afdeling lijkt voor te staan te laten beoordelen of sprake is van indirect refoulement door overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat. In dat geval zou dit betekenen dat de rechter die is belast met het toetsen van een overdrachtsbesluit niet kan beoordelen of overdracht een risico op indirect refoulement met zich brengt, maar alleen de situatie in de verantwoordelijke lidstaat kan worden getoetst als wordt gesteld dat overdracht moet worden verboden op grond van artikel 4 Handvest. De “Dublinrechter” is dan onbevoegd om het risico op schending van artikel 3 EVRM te beoordelen indien de verantwoordelijke lidstaat de derdelander een terugkeerplicht oplegt en, indien daaraan niet wordt voldaan, uitzet.

36. De voorzieningenrechter acht het toetsingskader voor de beantwoording van deze in de Dublinprocedure aan de orde zijnde rechtsvraag, anders dan de Afdeling in de uitspraak van 4 november 2020 overweegt, niet eenvoudig maar daarentegen uitermate complex. De rechtsvraag die in deze procedure aan de orde is laat immers zien wat de gevolgen zijn als lidstaten wel hun juridische kader harmoniseren en ook dezelfde Verdragen ratificeren, maar tegelijkertijd vanwege politieke opvattingen niet bereid zijn om zich te verplichten om tot een gezamenlijk asielbeleid ten aanzien van de algehele veiligheidssituatie in derde landen te komen. Indien binnen de juridische kaders de lidstaten verschillende afwegingen maken en dus de vraag naar bescherming mede afhankelijk is van welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielaanvraag is, doet dit afbreuk aan de uitgangspunten van het GEAS en meer in het bijzonder de Dublinverordening. Het is de vraag of de Uniewetgever bij de totstandkoming van het GEAS zich rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid dat lidstaten niet bereid zouden zijn tot verdere Europese samenwerking te komen en of het Unierecht thans aldus moet worden uitgelegd dat niet is voorzien in harmonisatie van asielbeleid en alleen het EHRM kan waarborgen dat de lidstaten bij de vaststelling en uitvoering van hun beleid niet in strijd met het verbod op refoulement handelen. De voorzieningenrechter stelt bovendien vast dat de jurisprudentie op dit punt tussen rechtbanken onderling en tussen rechtbanken en de Afdeling divergeert, zodat ook om deze reden niet gezegd kan worden dat thans over de uitleg van het Unierecht redelijkerwijs geen twijfel bestaat. Een verwijzing naar het Hof van Justitie voor nadere uitleg van het Unierecht is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook zonder meer aangewezen om de centrale rechtsvraag in deze procedure te kunnen beoordelen.

37. Over deze rechtsvraag of en hoe een beroep op indirect refoulement moet worden beoordeeld door de rechter van de lidstaat die een derdelander op grond van de Dublinverordening wil overdragen naar de verantwoordelijke lidstaat, in welke lidstaat het eerste verzoek om internationale bescherming reeds is onderzocht en definitief (in rechte) is afgewezen en in welke lidstaat een ander beschermingsbeleid wordt gevoerd dan in de lidstaat die wil overdragen, zijn reeds prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. De rechtbank verwijst naar de prejudiciële vragen die zijn gesteld in de op 21 mei 2021 en op 19 juli 2021 aanhangig gemaakte verwijzingen en die vervolgens door het Hof gevoegd zijn onder zaaknummers C-254/21, C-228-21,C-297/21, C-315-21 en C-328-21 en thans bij het Hof aanhangig zijn.

38. Gelet op de divergerende jurisprudentie en de twijfel die bestaat over de uitleg van het Unierecht zal de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen toewijzen in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie in voornoemde zaken.

39. Het beroep van verzoeksters, waarin het onderzoek zal worden heropend, kan doordat twijfel bestaat over de uitleg van het Unierecht een redelijke kans van slagen niet worden ontzegd. De voorzieningenrechter zal verweerder verbieden om verzoeksters over te dragen aan Denemarken totdat op het beroep is beslist waarbij tevens wordt opgemerkt dat de behandeling van de beroepen pas zal plaatsvinden nadat het Hof van Justitie de door de bovengenoemde prejudiciële vragen heeft beantwoord. De voorzieningenrechter overweegt hierbij dat zo wordt voorkomen dat een onomkeerbare beslissing wordt genomen en voor verzoeksters een mogelijk risico op refoulement dreigt, terwijl voor verweerder door toewijzing van de verzoeken om een voorlopige voorziening de mogelijke overdracht niet illusoir wordt omdat de overdrachtstermijn niet zal verlopen.

40. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeksters gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 748,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1). Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat het in onderhavig geval samenhangende zaken betreft, en dat deze worden beschouwd als één zaak.