Hof 's-Hertogenbosch, 07-10-2014, nr. HD 200.109.444/01

2. [appellante 2]

beiden wonende te [woonplaats 1],

appellanten,

verder: [appellanten],

advocaat: mr. E.H.C.K. Reijans te Echt,

tegen:

2. [geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerden,

verder: [geïntimeerden],

advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Roermond,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 21 augustus 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder zaaknummer 324564\CV EXPL 11-4410 tussen partijen gewezen vonnis van 18 april 2012.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 21 augustus 2012;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 19 oktober 2012;

- de memorie van grieven van [appellanten] van 12 maart 2013 met producties;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerden] van 21 mei 2013.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

Voor de tekst van de twee grieven van [appellanten] wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

In deze procedure stelt [appellanten] dat de woning niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn en die hij mocht verwachten op grond van de koopovereenkomst. Er is sprake van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 lid 2 BW. [geïntimeerden] is volgens [appellanten] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Hij wist althans had behoren te weten dat er gebreken aan de serre waren, aangezien uit het expertiserapport blijkt dat de gebreken ten tijde van de bewoning door [geïntimeerden] reeds aanwezig moeten zijn geweest. Volgens [appellanten] is [geïntimeerden] daarom jegens hem schadeplichtig. Daarnaast stelt [appellanten] zich op het standpunt dat de koopovereenkomst gesloten is onder invloed van dwaling, omdat [geïntimeerden] als verkoper ten onrechte geen melding heeft gedaan van de gebreken waarvan hij op de hoogte was althans had behoren te zijn.

Op grond hiervan vordert [appellanten] primair veroordeling van gedaagden tot betaling van de herstelkosten ten bedrage van € 58.013,=, te vermeerderen met de expertisekosten ad € 1.078,44 en de wettelijke rente vanaf 29 december 2010. Subsidiair vordert [appellanten] de koopovereenkomst partieel te ontbinden en [geïntimeerden] dientengevolge te veroordelen tot betaling van een evenredige vermindering van de koopprijs, gelijk aan de herstelkosten met de expertisekosten en met de wettelijke rente vanaf 29 december 2010. Meer subsidiair vordert [appellanten] de gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst op grond van (wederzijdse) dwaling en in verband met deze gedeeltelijke vernietiging veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van een bedrag ter opheffing van het nadeel, gelijk aan de herstelkosten met de expertisekosten en met de wettelijke rente vanaf 29 december 2010. Voorts vordert [appellanten] € 1.785,= aan buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

[geïntimeerden] heeft deze vorderingen bestreden. Volgens hem is er geen gebrek aan de woning. Er zijn in de tijd dat hij er woonde geen lekkages geweest en van een constructiefout is evenmin sprake, aldus [geïntimeerden]. Hij betwist verder dat sprake is van non-conformiteit. Volgens hem is niet is aangetoond dat de gestelde lekkages aan normaal gebruik van de serre in de weg staan. [appellanten] had eventuele gebreken aan de woning bij zijn inspectie voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst kunnen en moeten ontdekken. Voor een beroep op dwaling bestaat volgens [geïntimeerden] geen grond. Ten slotte betwist [geïntimeerden] de hoogte van de gestelde schade.

Bij vonnis van 18 april 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellanten] de gelegenheid heeft gehad de woning te inspecteren en te beoordelen op de bouwkundige staat. Uit de bij dagvaarding overgelegde foto’s blijkt naar het oordeel van de kantonrechter reeds dat de aan de woning aangebouwde serre in een slechte staat verkeerde en dat ook een leek kan beoordelen dat sprake is van duidelijk zichtbare gebreken aan de serre. De kantonrechter acht deze dusdanig evident en zichtbaar aanwezig, dat het [appellanten] op zijn minst aanleiding tot een nader onderzoek had moeten geven. Aan de op [appellanten] rustende onderzoeksplicht mag naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval meer gewicht worden toegekend dan op de mededelingsplicht van [geïntimeerden]. Alle vorderingen van [appellanten] stuiten hierop af.

Met grief I betoogt [appellanten] dat de kantonrechter zich onvoldoende het belang van de serre voor de woning als geheel heeft gerealiseerd. Volgens [appellanten] is de serre een wezenlijk onderdeel van de woning en niet een op zichzelf staande bijbouw. Verder geven de foto’s waar de kantonrechter in zijn vonnis naar verwijst de situatie weer in oktober 2009, toen [appellanten] de schade voor het eerst waarnam en niet de situatie ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in mei 2009. Volgens [appellanten] waren de gebreken aan de serre op dat moment niet dusdanig evident dat zijn onderzoeksplicht zwaarder moet wegen dan de mededelingsplicht van [geïntimeerden]. Grief II betreft de proceskostenveroordeling en heeft naast grief I geen zelfstandige betekenis.

[geïntimeerden] stelt hier allereerst tegenover dat [appellanten] niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht ex artikel 7:23 lid 1 BW en artikel 6:89 BW. De dakdekker die hij in september 2009 heeft ingeschakeld, heeft een reparatie uitgevoerd waarna de lekkage verholpen was. [geïntimeerden] verwijst hierbij naar de verklaring van de dakdekker van 7 februari 2012 die in eerste aanleg is overgelegd (prod. 1 cvd). Daarna hebben zich volgens de stellingen van [appellanten] in de herfst van 2009 opnieuw lekkages voorgedaan, waarover hij volgens [geïntimeerden] eerst bij brief van zijn gemachtigde van 14 december 2010 bij [geïntimeerden] heeft geklaagd. Daarmee heeft [appellanten] volgens [geïntimeerden] niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het gestelde gebrek [geïntimeerden] als verkoper daarvan in kennis gesteld, zodat het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 aan zijn vorderingen in de weg staat.

In een geval dat tot op zekere hoogte met de onderhavige zaak vergelijkbaar is, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1077) de uitgangspunten voor de toepassing van artikel 7:23 lid 1 BW nader omschreven (r.o. 3.3.2 en 3.3.3).

Wanneer deze uitgangspunten worden toegepast op deze zaak, leidt dat tot de hierna volgende beoordeling.

[appellanten] heeft in september 2009 een lekkage gehad die toen is opgelost. Dat volgt uit de verklaring van de dakdekker die [geïntimeerden] in eerste aanleg bij conclusie van dupliek heeft overgelegd en die door [appellanten] in zijn memorie van grieven niet is betwist, zodat van de juistheid van die verklaring uitgegaan moet worden.

De gebreken waar [appellanten] zijn vorderingen in deze procedure op baseert, zijn volgens zijn stellingen vastgelegd op foto’s van 7 oktober 2009. Het hof begrijpt dat de foto’s waar [appellanten] zich in dit verband op beroept de foto’s zijn

Met betrekking tot (de datering van) de lekkages die tot de ontdekking van de gestelde gebreken hebben geleid zijn de stellingen van [appellanten] onvoldoende onderbouwd. In de dagvaarding in eerste aanleg maakt [appellanten] melding van lekkages na de levering, zonder datering, en van lekkages in de herfst van 2010. In zijn conclusie van repliek vermeldt [appellanten] dat er geen lekkages waren tussen de eerste melding in september 2009 en de herfst van 2010. In zijn memorie van grieven stelt [appellanten] dat de eerste waarneming van lekkages dateert van oktober 2009. Uit de nadere toelichting van [X.] Expertises BV (prod. IV mvg), waar [appellanten] zich op beroept, blijkt dat het gaat om lekkages die zichtbaar werden na een storm in oktober 2009 en dat toen ook eerdergenoemde foto’s zijn gemaakt.

Naar het oordeel van het hof zijn de stellingen van [appellanten] met betrekking tot de ontdekking van de gebreken waarop hij zijn vorderingen in deze procedure grondt, zodanig onduidelijk dat deze niet kunnen worden aangemerkt als een genoegzaam gemotiveerd verweer tegen het beroep van [geïntimeerden] op het te laat klagen door [appellanten].

Wanneer desondanks zou worden uitgegaan van het standpunt dat [appellanten] uiteindelijk in zijn memorie van grieven inneemt, dient het ervoor gehouden te worden dat hij de gestelde gebreken voor het eerst in oktober 2009 heeft ontdekt, derhalve nadat de lekkage van september 2009 door de dakdekker was verholpen, en dat de foto’s van 7 oktober 2009 de toestand van de serre met de door [appellanten] gestelde gebreken weergeven. Dat betekent dat [appellanten] op 7 oktober 2009 op de hoogte was van de gebreken waar hij in deze procedure over klaagt. Van het bestaan van die gebreken heeft [appellanten] eerst op 14 december 2010 [geïntimeerden] in kennis gesteld. [appellanten] heeft weliswaar gesteld dat hij [geïntimeerden] mondeling erover heeft aangesproken, dat deze contact op zou nemen met zijn verzekeraar en vervolgens niets meer van zich heeft laten horen, maar deze voorstelling van zaken is door [geïntimeerden] van het begin af aan betwist. [geïntimeerden] heeft steeds het standpunt ingenomen dat hij na de reparatie door de dakdekker in september 2009 pas door de brief van 14 december 2010 op de hoogte werd gebracht van de problemen. Tegenover deze betwisting had het op de weg van [appellanten] gelegen nader te onderbouwen welke contacten er volgens hem in de tussentijd hierover tussen partijen zijn geweest en welke inhoud die contacten hadden. Die onderbouwing is evenwel geheel uitgebleven zodat ervan uitgegaan moet worden dat [appellanten] eerst door de brief van 14 december 2010 [geïntimeerden] in kennis heeft gesteld van zijn bezwaren over de serre. Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] door aldus te handelen zijn wederpartij niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de gebreken hiervan kennis gegeven, zodat [geïntimeerden] een beroep op artikel 7:23 lid 1 toekomt en de vorderingen van [appellanten] reeds hierop stranden. Bij een gebrek als waarvan in dit geval sprake is ligt het voor de hand dat de situatie door weersinvloeden en andere omstandigheden in de tijd kan verslechteren zodat een wederpartij alle belang heeft bij een zo spoedig mogelijke kennisgeving. In die situatie is een periode van meer dan een jaar zonder meer te lang.

Het hof tekent hierbij nog aan dat de melding van de lekkage in september 2009 niet kan worden aangemerkt als bedoelde kennisgeving, aangezien deze betrekking had op een enkele lekkage die, zoals gezegd, is verholpen en niet op de structurele gebreken die zouden moeten leiden tot volledige vervanging van de serre waarop de brief van 14 december 2010 en deze procedure betrekking hebben.

[geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord met zoveel woorden en met vermelding van de desbetreffende artikelen een beroep gedaan op de klachtplicht in de artikelen 7:23 lid 1 BW en 6:89 BW. Dat wil naar het oordeel van het hof evenwel niet zeggen dat dit beroep bij die gelegenheid voor het eerst is gedaan, zodat dit voor [appellanten] nieuw zou zijn en het honoreren ervan voor hem een verrassingsbeslissing zou opleveren. Immers, reeds in zijn reactie op de brief van 14 december 2010 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerden] gewezen op het tijdsverloop, hetgeen terugkomt in de conclusie van antwoord, terwijl [geïntimeerden] in zijn conclusie van dupliek expliciet het verweer voert dat [appellanten] te laat heeft geklaagd (punt 3). Op dit verweer, waarvan (de advocaat van) [appellanten] de strekking had kunnen en moeten begrijpen, had [appellanten] in zijn memorie van grieven kunnen ingaan. Dat heeft hij nagelaten, hetgeen voor zijn (proces)risico komt. Dit verweer zou op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zijn gekomen indien een grief van [appellanten] zou zijn geslaagd. Nu uit het voorgaande blijkt dat het verweer slaagt, behoeven de grieven verder geen behandeling.

Een en ander brengt het hof, zij het op andere gronden, tot dezelfde conclusie als de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep, namelijk dat de vorderingen van [appellanten] niet voor toewijzing in aanmerking komen. Door [appellanten] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander resultaat leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd. [appellanten] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 666,= aan vast recht en op € 3.262,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2014.