IX.3.3.3 Een arrest met een rechtspolitieke achtergrond?

872. Het arrest heeft vermoedelijk een rechtspolitieke achtergrond. Hoewel de Hoge Raad voor zijn oordeel een beroep doet op de aard van de huurovereenkomst, lijkt het arrest WUH/Emmerig q.q. vooral ook een rechtspolitieke achtergrond te hebben.1 Steun daarvoor kan worden gevonden in het enige jaren later gewezen arrest Tiethoff q.q./NMB,2 waarin de Hoge Raad met betrekking tot verrekening op grond van art. 53 Fw oordeelde, dat een redelijke uitleg van deze bepaling met zich brengt dat zij niet ziet op een na de faillietverklaring ontstane schuld aan de boedel, die weliswaar voortvloeit uit een voor het faillissement met de gefailleerde gesloten en na de faillietverklaring doorlopende overeenkomst (i.c. een huurovereenkomst), maar die de vergoeding betreft voor een ten laste van de boedel te verrichten prestatie en die bovendien onvoldoende verband houdt met de te verrekenen vordering.3 Verrekening van een dergelijke schuld aan de boedel met een vordering op de failliet is uitgesloten. Een ander oordeel zou er volgens de Hoge Raad toe leiden dat de paritas creditorum op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken doordat de schuldeiser zonder reële tegenprestatie aanspraak blijft behouden op een ten laste van de boedel komende prestatie. Bovendien zou een goed beheer van tot de boedel behorende goederen ernstig worden bemoeilijkt.

De gedachte is kennelijk dat vergoedingen voor ten laste van de boedel komende prestaties in beginsel in de boedel behoren te vloeien.4 Men zou hier niet alleen een verband kunnen zien met de paritas creditorum, maar ook met het fixatiebeginsel dat onder meer inhoudt dat de faillietverklaring het op dat moment aanwezige vermogen van de gefailleerde in zekere mate ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers fixeert.5 Gaat er een waarde uit de boedel, dan dient de daartegenover staande waarde in beginsel in de boedel te vloeien ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De waarde van de boedel blijft zo intact. Hoewel dit niet uit het WUH-arrest blijkt, heeft de Hoge Raad mogelijk dit rechtspolitieke argument laten meewegen bij zijn oordeel dat huurvorderingen als toekomstige vorderingen moeten worden aangemerkt. Een cessie of verpanding van huurtermijnen die na de faillietverklaring vervallen, moet de boedel niet kunnen worden tegengeworpen, aangezien de huurvorderingen een vergoeding zijn voor een ten laste van de boedel komende prestatie (het verschaffen van het huurgenot). Een ander oordeel zou de paritas creditorum doorbreken.6

Het is niet uitgesloten dat de hier genoemde rechtspolitieke argumenten (de paritas creditorum, goed beheer van de boedel) eveneens van belang zijn voor andere duurovereenkomsten dan huur, waarbij de vordering de vergoeding betreft voor ten laste van de boedel te verrichten prestaties (denk aan aanneming van werk, leverantie- en dienstverleningscontracten).7

873. Kritiek op de rechtspolitieke benadering. Benadrukt zij dat de door de Hoge Raad in het WUH-arrest gegeven motivering niet op een rechtspolitieke benadering duidt. De Hoge Raad wijst op de aard van de huurovereenkomst zoals deze zou blijken uit de wettelijke regeling van de huurovereenkomst. Bij de totstandkoming van de wettelijke regeling van de huurovereenkomst hebben rechtspolitieke argumenten van faillissementsrecht echter geen rol gespeeld. De rechtspolitieke benadering is dus niet af te leiden uit het arrest zelf.

Naar mijn mening zou echter ook voor vorderingen die de tegenprestatie betreffen voor ten laste van de boedel komende prestaties en die hun grondslag hebben in een verbintenisscheppende overeenkomst, het uitgangspunt dienen te zijn dat het gaat om bestaande vorderingen. Bij de vraag of een vordering naar gemeen recht bestaat, dienen geen rechtspolitieke argumenten van faillissementsrechtelijke (of andersoortige) aard te worden betrokken. Het betreft een vraag van verbintenissenrecht,8 niet van faillissementsrecht. Het meewegen van argumenten van rechtspolitieke aard leidt tot teveel rechtsonzekerheid ten aanzien van de vraag wanneer een vordering bestaand of toekomstig is. Het is immers niet op voorhand duidelijk in welke gevallen (ook buiten die van duurovereenkomsten en buiten het geval van een cessie of verpanding) deze rechtspolitieke argumenten aanwezig zijn, hoe deze luiden en in hoeverre ze bij het vaststellen van het onderscheid een rol spelen.9 Die duidelijkheid zal slechts kunnen worden verkregen door verschillende casus (en varianten daarop) aan de Hoge Raad voor te leggen. De belangen die zijn gemoeid met de paritas creditorum en een goed beheer van de boedel kunnen, voor zover men dat wenselijk acht, beter op andere wijze worden gediend. Men zou bijvoorbeeld een bepaling daartoe in de faillissementswet kunnen opnemen die inhoudt dat de opbrengst van bepaalde vorderingen niettegenstaande een cessie of verpanding geheel of gedeeltelijk de boedel toekomt.10

Bovendien valt er het nodige af te dingen op het rechtseconomische argument dat een cessie of verpanding van vorderingen ter zake van toekomstige huurtermijnen de boedel niet moet kunnen worden tegengeworpen, omdat de huurpenningen de tegenprestatie vormen voor een ten laste van de boedel komende prestatie (het verschaffen van het huurgenot). De vraag is namelijk of van het voortdurend verschaffen van huurgenot wel kan worden gezegd dat dit een prestatie is die ten lastevan de boedel wordt verricht, in die zin dat het boedelactief daardoor vermindert, zodat het ook gerechtvaardigd is dat de huurpenningen de boedel toekomen. Naar mijn mening is dat niet het geval. De zienswijze dat de verhuurder voortdurend huurgenot verschaft, is meer een juridische voorstelling van zaken, dan dat er ook werkelijk voortdurend een prestatie door de verhuurder wordt verricht die de waarde van zijn actieve vermogen aantast.11 Een betere voorstelling van zaken is dat de huurder, nadat het huurobject hem door de verhuurder ter beschikking is gesteld, zelf het huurgenot tot zich neemt. Feitelijk bestaat het verschaffen van het huurgenot daarin dat de verhuurder het huurobject niet van de huurder opeist. Pas als het huurobject dusdanige gebreken gaat vertonen dat het huurobject de huurder niet het genot meer kan verschaffen dat de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten, is de verhuurder gehouden om deze gebreken te verhelpen.12 In het faillissement van de verhuurder is de curator echter niet gehouden om deze onderhoudsverplichting na te komen. Hij kan dus voorkomen dat het boedelactief wordt aangetast doordat hij de onderhoudsverplichting nakomt zonder dat de huurpenningen in de boedel vloeien.

Het feit dat ook de curator gehouden is het huurobject ter beschikking van de huurder te laten (hij kan het goed niet opeisen),13 is mijns inziens niet als een prestatie te beschouwen die ten laste van de boedel gaat. Het boedelactief vermindert daardoor niet. Er is vanuit dit oogpunt dus ook geen reden om te verlangen dat de huurpenningen in de boedel vloeien. Men zou nog kunnen betogen dat het “verschaffen van huurgenot ten laste van de boedel” daarin is gelegen, dat zich in de boedel een actief bevindt dat is “belast” met huur, hetgeen een waardedrukkend effect voor de boedel kan hebben, zeker indien de huurpenningen niet aan de boedel ten goede komen. Daar staat echter tegenover dat het feit dat de huurder het doorlopende huurgenot heeft de boedel niet verder aantast dan ten tijde van de faillietverklaring al het geval was. Men bedenke immers dat het faillissement de huurovereenkomst niet doet eindigen, dat het huurobject enkel onder “de last” van de huur door de curator kan worden verkocht en dat schuldeisers van de verhuurder ook voor het faillissement het huurobject niet vrij van huur hadden kunnen executeren14 en bovendien een eerdere cessie of verpanding van de huurvorderingen een latere verkrijger van het huurobject had kunnen worden tegengeworpen.15