Rb. Rotterdam, 03-05-2019, nr. 6766533 CV EXPL 18-10871

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen.

De kantonrechter heeft de datum voor de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.

SPC is een ondernemingspensioenfonds. Sinds 1994 voert SPC de pensioenregeling uit voor werknemers (die uiterlijk op 31 december 2018) in dienst (zijn getreden) bij de rechtsvoorgangers van FrieslandCampina Nederland B.V., FrieslandCampina Kievit, FrieslandCampina Riedel en DeltaMilk.

Op 30 juni 2008 hebben Campina Zuivel en SPC een uitvoeringsovereenkomst (hierna: ‘UO2007’) gesloten die met terugwerkende kracht in werking is getreden per 1 januari 2007 en die voorgaande uitvoeringsovereenkomsten vervangt.

In december 2008 is Zuivelcoöperatie Campina (‘Campina’) gefuseerd met Zuivelcoöperatie Friesland Foods (Friesland Foods’). De activiteiten vinden sinds de fusie plaats in Koninklijke FrieslandCampina N.V.. De werknemers hebben een dienstverband gekregen met FrieslandCampina Werknemers B.V. (‘FCW’).

In verband met de fusie zijn de arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd. In afwachting van een nieuwe pensioenregeling is de uitvoering van de pensioenregeling van de voormalige werknemers van Campina gecontinueerd bij SPC. De pensioenregeling van voormalig werknemers van Friesland Foods is gecontinueerd bij pensioenverzekeraar Avéro Achmea. De pensioenregeling voor nieuwe werknemers van FCW, in dienst vanaf 1 januari 2009, is ondergebracht bij Avéro Achmea.

In 2008 beschikte SPC niet over het wettelijk minimaal vereist eigen vermogen en het wettelijk vereist eigen vermogen. Op 20 maart 2009 heeft SPC daarom een (korte- en langetermijn)herstelplan (hierna: ‘het herstelplan’) ingediend bij DNB. Het herstelplan vermeldt voor zover relevant het volgende:

“Kwalitatieve beschrijving van oorzaken tekortsituatie

Het dekkingstekort is voornamelijk ontstaan door waardedaling van de beleggingen na het faillissement van Lehman. De verdere daling van de dekkingsgraad tot aanzienlijk onder de 100% is vooral veroorzaakt door de scherpe daling van de rente, waardoor de waarde van de verplichtingen in de laatste twee maanden van 2008 met bijna 8% toenam.

(…)

Bedrijfsgroei

Het herstelplan is gebaseerd op de volgende aanname ten aanzien van de groei van het aantal actieven in het pensioenfonds. In de jaren 2009 en 2010 samen neemt het aantal actieve deelnemers van het pensioenfonds af met 15% als gevolg van de fusie van Campina en Friesland Foods. In de jaren vanaf 2009 stromen geen nieuwe actieven meer in.

(…)

Toelichting van het bestuur op het herstelplan

(…) Het herstelplan geeft aan dat zonder andere maatregelen dan de reeds voor tekortsituaties voorziene maatregelen herstel binnen de in de Pensioenwet genoemde termijnen plaatsvindt. Naar het oordeel van het bestuur is daarbij, gegeven de parameters uitgegaan van realistische verwachtingen ten aanzien van beleggingsopbrengsten, renteontwikkeling, loon- en prijsinflatie.

(…) Als daarbij wordt vastgesteld dat het verwachte herstel onvoldoende wordt gerealiseerd, dan zal alsnog een aangepast herstelplan worden opgesteld uitgaande van herstel tot een dekkingsgraad boven de 105% in 5 jaar na 31-12-2008. (…)

Conclusie dekkingsgraadsjabloon

De dekkingsgraad neemt in 15 jaar tijd toe van 93% naar 135,0%. Dit herstel van de dekkingsgraad wordt, naast het overrendement, veroorzaakt door de extra premie en de garantiepremie en door inzet van het toeslagenbeleid. Het fonds herstelt in een situatie van 3 jaar uit een situatie van dekkingstekort. Uitgaande van een vereist eigen vermogen van ca. 16% herstelt het pensioenfonds in 7 jaar uit een situatie van reservetekort. Hiermee voldoet het pensioenfonds ook aan de gestelde hersteltermijn van 15 jaar.(…)”

Bij brief van 2 november 2009 heeft SPC aan FrieslandCampina c.s. bericht dat de opslag voor toekomstige uitvoeringskosten ontoereikend was. SPC schrijft onder meer:

“(...) In de voorziening voor pensioenverplichtingen (VPV) is rekening gehouden met een opslag van 1% voor toekomstige uitvoeringskosten. Door zowel de externe accountant als de actuaris is aangegeven dat deze opslag mogelijk te laag is. Het bestuur is geadviseerd dit nader te onderzoeken. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat een opslag van 1,5% een betere inschatting is van de toekomstige uitvoeringskosten.

(…)

Om op dit moment aan de verhoging van de opslag te ontkomen dienen de uitvoeringsovereenkomsten te worden uitgebreid met een bepaling hierover. Die bepaling komt erop neer dat pas bij de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst vastgesteld wordt hoeveel de toekomstige uitvoeringskosten zullen bedragen. Indien dit meer is dan waarmee in de VPV is rekening gehouden, dan dient dit meerdere door de werkgevers te worden betaald. Dit is ook logisch want daarna komen er geen nieuwe pensioenaanspraken bij. Alle op dat moment bestaande aanspraken hebben betrekking op pensioentoezeggingen van de werkgevers die in het verleden zijn gedaan, waarvan de nakoming (uitbetaling tot overlijden) nog moet plaatsvinden.”

Per 1 januari 2010 hebben FCW en SPC een nieuwe uitvoeringsovereenkomst gesloten (hierna: ‘UO2010’), die de UO2007 vervangt. In de UO2010 is onder meer - voor zover relevant - het volgende bepaald:

“(…)

Artikel 1

1. De werkgever verzekert bij het pensioenfonds op de hierna te bepalen voorwaarden de pensioenaanspraken van zijn werknemers voor zover die op 31 december 2008 in dienst waren bij Campina Zuivel B.V. of Campina Management B.V. en van de oud- werknemers van die vennootschappen waarvan de pensioenopbouw voor rekening van werkgever wordt voortgezet, met uitzondering van diegenen die bij indiensttreding bij Campina Zuivel B.V. of Campina Management B.V. schriftelijk afstand hebben gedaan van het recht op deelname aan de pensioenregeling (…).

2. Het pensioenfonds neemt op zich degenen die de werkgever aldus ter verzekering heeft aangemeld (de deelnemers) als zodanig te accepteren.

(…)

4. De pensioenaanspraken van na 31 december 2008 in dienst tredende werknemers, behoudens voor zover deze zijn opgenomen op de onder 1 bedoelde lijst, zullen niet bij het pensioenfonds worden verzekerd.”

Premie en vermogenssituaties

Artikel 5

1. Vaststelling verschuldigde premie

a. de vaststelling van de door de onderneming verschuldigde premiebedragen verloopt in twee stappen: aan het begin van het boekjaar wordt de bruto premie bepaald voor de in dat jaar te verwachten aanwas van de pensioenaanspraken door voortschrijding diensttijd, door toeslagverlening voor aktieven, door de solvabiliteitsopslag over het hiervoor genoemde (solvabiliteitsvrijval blijft buiten beschouwing) en door een netto-opslag voor de uitvoeringskosten, na aftrek van de vrijval excasso-kosten. Deze wordt als voorschot door het pensioenfonds bij de onderneming in rekening gebracht. Aan het einde van het boekjaar wordt door het pensioenfonds conform het bepaalde in het ABTN van het pensioenfonds bepaald of en in hoeverre een aanvulling ten opzichte van de reeds in rekening gebrachte premies alsnog verschuldigd is.

(…)

2. Nadere bepaling bruto premies

(…)

De aldus bepaalde premie zal niet lager zijn dan de door de Nederlandsche Bank verlangde kostendekkende premie.

3. Premiebetalingsplicht

De onderneming zal aan het pensioenfonds de premies voldoen die berekend zijn volgens de in het pensioenreglement 2006, dit artikel en de actuariële en bedrijfstechnische nota van het pensioenfonds vermelde bedragen.

4. Tijdelijke aanvullende premie

De onderneming zal op 1 januari van elk kalenderjaar tot 1 januari 2014 een extra premie van 4% van de brutoloonsom van de onder artikel 1 lid 1 genoemde werknemers voldoen aan het herstelfonds.

5. Tijdelijke herstelpremie

Tot 1 januari 2013 geeft de werkgever een garantie van maximaal 1% van de VPV, indien sprake is van een dekkingstekort waarbij geldt dat de dekkingsgraad van het pensioenfonds lager is dan 105%. Onder de hiervoor bedoelde VPV wordt verstaan de VPV na aftrek van de pensioenaanspraken van de deelnemers waarvoor een andere werkgever premie aan het pensioenfonds voldoet of heeft voldaan na 31 december 2008. (…)

6. Eigen vermogen onder de norm

a. Indien aan het eind van enig jaar sprake is van een reservetekort, dan meldt het pensioenfonds dit onverwijld aan DNB en wordt er binnen drie maanden of zoveel eerder als DNB bepaalt een langetermijnherstelplan ingediend bij DNB om uiterlijk binnen 15 jaar geen reservetekort meer te hebben.

b. Indien aan het eind van een maand sprake is van een dekkingstekort meldt het pensioenfonds dit onverwijld aan DNB en wordt er binnen twee maanden of zoveel eerder als DNB bepaalt, een kortetermijnherstelplan ingediend om binnen drie jaar geen dekkingstekort meer te hebben. Het plan houdt rekening met (indien nodig) aangepaste toeslagverlening en verwachte fondsrendementen. Het plan zal voldoen aan de regelgeving krachtens de Pensioenwet.

c. Indien er sprake is van een dekkingstekort kan het pensioenfonds besluiten de verworven aanspraken en pensioenrechten te verminderen indien het pensioenfonds niet in staat is binnen een redelijke termijn het dekkingstekort op te lossen zonder dat de belangen van deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de onderneming onevenredig worden geschaad en alle overige sturingsmiddelen met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet om uiterlijk binnen drie jaar het dekkingstekort te hebben opgelost.

d. (…)

(…)

7. Premiekorting

Er zal geen premiekorting plaatsvinden.

Toeslagverlening

Artikel 8

1. Toeslagen pensioenaanspraken actieve deelnemers

De opgebouwde pensioenaanspraken op ouderdomspensioen worden gedurende het deelnemerschap jaarlijks per 1 januari procentueel verhoogd met de loonontwikkeling volgens de loonschalen van de CAO gemeten over de periode van oktober tot oktober daaraan voorafgaand met een maximum van 3%. Voor deze toeslagverlening wordt geen reserve gevormd en wordt uit de premie gefinancierd. De werkgever heeft toegezegd jaarlijks een bedrag te storten dat voldoende is om de door het bestuur bepaalde aanpassing te financieren. (…)

2. Toeslagen pensioenaanspraken en pensioenrechten slapers en gepensioneerden

(bevoegdheid bestuur)

De krachtens het pensioenregeling verworven pensioenrechten en premievrije aanspraken als bedoeld in artikel 13 van het pensioenreglement kunnen jaarlijks per 1 januari worden verhoogd met maximaal de procentuele ontwikkeling van de “consumentenprijsindex alle huishoudens afgeleid” (…). Het bestuur beslist op basis van de financiële positie van het fonds evenwel jaarlijks in hoeverre de hiervoor bedoeld pensioenrechten en pensioenaanspraken kunnen worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening wordt geen bestemmingsreserve gevormd en deze wordt uit de premie betaald. Vanaf 1 januari 2009 wordt deze toeslagverlening niet meer uit de premie gefinancierd maar uit de beleggingsopbrengsten.(…)

Bij een dekkingsgraad beneden de 115% vindt geen toeslagverlening plaats per 1 januari daaropvolgend. Bij een dekkingsgraad boven de 125% vindt volledige toeslagverlening plaats. Bij een dekkingsgraad tussen de hiervoor genoemde percentages vindt een lineaire korting op de toeslagverlening plaats.

(…)

Beëindiging overeenkomst

Artikel 10

Deze uitvoeringsovereenkomst kan uitsluitend worden beëindigd zowel door de werkgever als door het pensioenfonds bij schriftelijke mededeling mits daarbij in acht genomen wordt een opzegtermijn van 12 maanden alsmede de bepalingen volgens artikel 16 lid 4 van het Pensioenreglement 2006 zoals dat luidt op 1 januari 2010.

(…)

Beide partijen kunnen in onderling overleg de verdere werking van deze uitvoeringsovereenkomst ten aanzien van een of meer categorieën van deelnemers beëindigen, mits de wens daartoe tenminste 12 maanden van tevoren schriftelijk is medegedeeld aan de andere partij.

Bij een beëindiging als hiervoor bedoeld treden partijen in overleg over de vergoeding door de werkgever aan het pensioenfonds van de nog te maken kosten voor nakoming van de rechten en aanspraken die zijn opgebouwd tijdens de werkingsduur van deze overeenkomst en de daaraan voorafgaande overeenkomsten. Indien partijen hierover binnen zes maanden geen overeenstemming bereiken zullen partijen ieder een deskundige aanwijzen, die samen met een door hen aan te wijzen derde deskundige, een voor partijen bindend advies zullen opstellen.”

In de periode 2011-2013 heeft overleg plaatsgevonden tussen FrieslandCampina c.s. en SPC over de toekomstige pensioenvoorzieningen bij FrieslandCampina c.s. en de rol daarbij van SPC. Onderzocht zijn (1) de collectieve waardeoverdracht van de pensioenaanspraken en pensioenrechten naar een verzekeraar (‘buy-out’), (2) de collectieve waardeoverdracht van de pensioenaanspraken van actieve werknemers naar een verzekeraar (‘carve-out’) en (3) het zelfstandig verdergaan van SPC na opzegging van de UO2010 (‘gesloten fonds’). Daarnaast is discussie gevoerd over wie vanaf 1 januari 2007 de financiële gevolgen van het langlevenrisico diende te dragen en over de vrijval van het vroegpensioen (Flexuz).

Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de toekomstige pensioenvoorzieningen. Op 20 december 2013 heeft DeltaMilk de UO2010 opgezegd per 1 januari 2015. Op 23 december 2013 heeft FrieslandCampina, namens FCW, Campina Kievit en Campina Riedel de UO2010 opgezegd per 1 januari 2015.

Per 1 januari 2015 geldt voor de werknemers van FrieslandCampina c.s. een nieuwe pensioenregeling, die is ondergebracht bij het Pensioenfonds voor de Zuivelindustrie.

Op 31 maart 2014 hebben FrieslandCampina c.s. en SPC ter beëindiging van de discussie over het langlevenrisico (LLR) en de vrijval van het vroegpensioen (Flexuz) een vaststellingsovereenkomst gesloten. Overeengekomen is dat FrieslandCampina c.s. aan SPC een eenmalige betaling zou doen van € 24,5 miljoen en zou afzien van haar vordering op SPC inzake de zogenaamde Flexuz Oud-regeling, die was begroot op € 17,5 miljoen.

Naar aanleiding van de opzegging van de UO2010 hebben FrieslandCampina c.s. en SPC overleg gepleegd over de op grond van artikel 10 UO2010 door FrieslandCampina c.s. aan SPC te betalen vergoeding. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt. FrieslandCampina c.s. en SPC hebben daarom deskundigen benaderd voor bindend advies. De door FrieslandCampina c.s. en SPC ondertekende opdrachtformulering vermeldt onder meer het volgende:

“(…)

Partijen zijn het er wel over eens dat de vergoeding conform het bepaalde in artikel 10 bestaat uit een vergoeding voor uitvoerings- en administratiekosten.

(…)

(iii) Vaststelling van de vergoeding van FrieslandCampina aan het Fonds van nog te maken kosten voor de nakoming van rechten en aanspraken die zijn opgebouwd tijdens de werkingsduur van de Uitvoeringsovereenkomst en de daaraan voorafgaande overeenkomsten, zoals bedoeld in artikel 10 van de overeenkomst.(…)”

Het bindend advies van 12 juni 2015 luidt - voor zover - relevant als volgt:

“(…)

4. De beoordeling

(…)

Achtergrond en uitleg van artikel 10 UVO

Partijen hebben artikel 10 UVO opgenomen, nadat is gebleken dat de door SPC genomen voorziening voor uitvoeringskosten van 1% van de Voorziening Pensioen Verplichtingen (“VPV”) niet toereikend was indien de sponsor zou wegvallen. SPC was (destijds) van oordeel dat een opslag van 1,5 % een beter uitgangspunt zou zijn. In plaats van het verhogen van de voorziening naar 1,5% werd door partijen overeengekomen dat (i) FCW jaarlijks het verschil zou dragen tussen de ontvangen opslag in de premie en de werkelijke uitvoeringskosten, en (ii) op grond van artikel 10 UVO, bij beëindiging van de Uitvoeringsovereenkomst, FCW aan SPC een vergoeding zal betalen voor de nog te maken kosten voor de nakoming van de rechten en aanspraken die zijn opgebouwd tijdens de werkingsduur van die overeenkomst en de daaraan voorafgaande overeenkomsten.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 10 UVO. Voor de uitleg daarvan komt het niet alleen aan op een zuiver taalkundige betekenis van de bewoordingen van die bepaling maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten.

SPC legt artikel 10 UVO zo uit dat de bepaling niet ziet op het vaststellen van een voorziening voor uitvoeringskosten, omdat dat een verantwoordelijkheid is van SPC, maar ziet op het vaststellen van een Vergoeding voor de afwikkeling van de UVO nadat deze per 1 januari 2015 is opgezegd. FCW bestrijdt dit en stelt dat, hoewel SPC verantwoordelijk is voor de vaststelling van een voorziening voor toekomstige uitvoeringskosten, de Vergoeding moet zijn gebaseerd op de benodigde voorziening.

Voorts stelt SPC dat bij het vaststellen van de voorziening toekomstige uitvoeringskosten rekening gehouden dient te worden met een opslag voor de instandhouding van het vereist eigen vermogen van 17% om te voorkomen dat de dekkingsgraad verwatert. FCW betwist dit en stelt dat de afspraken van artikel 10 UVO impliceren dat het door FCW te betalen bedrag slechts de werkelijk te maken kosten hoeft te dekken en derhalve niet de dekkingsgraad.

(…)

Uit artikel 10 UVO volgt dat FCW is gehouden een vergoeding te betalen aan SPC voor de afwikkeling van de Uitvoeringsovereenkomst nadat deze per 1 januari 2015 is opgezegd. Aan SPC kan worden toegegeven dat het vaststellen van een voorziening voor uitvoeringskosten is voorbehouden aan het bestuur van SPC, maar de bindend adviseurs zijn van oordeel dat de Vergoeding niet los kan worden gezien van (de hoogte van) de noodzakelijke voorziening. SPC was op grond van de Pensioenwet immers gehouden een kostendekkende premie vast te stellen, waarin ook een opslag voor uitvoeringskosten is opgenomen die nodig is om de met die premie verworven pensioenaanspraken- en rechten in de toekomst uit te voeren, welke opslag in dat geval zou zijn toegevoegd aan een voorziening uitvoeringskosten.

Voorts is van belang dat artikel 10 UVO SPC aanspraak geeft op een vergoeding “van de nog te maken kosten voor de nakoming van”, kort gezegd, reeds opgebouwde rechten. Daaruit valt op te maken dat de werkelijke geprognosticeerde kosten ná opzegging tot uitgangspunt dienen voor de Vergoeding. In beginsel is het voorbehouden aan SPC besluiten te nemen ten aanzien van het voortbestaan van het pensioenfonds en de inrichting van zijn organisatie, maar SPC dient (althans de bij haar beleid betrokken personen dienen) daarbij te voldoen aan het wettelijke vereiste van een evenwichtige belangenafweging (artikel 105 Pw). Dat brengt naar het oordeel van de bindend adviseurs mee dat FCW redelijkerwijs van SPC kan verwachten dat bij de vergoeding als bedoeld in artikel 10 UVO rekening wordt gehouden met kostenbesparingen die SPC redelijkerwijs moet kunnen realiseren doordat haar administratie en bedrijfsvoering als gesloten fonds eenvoudiger en dus goedkoper wordt (althans kan).

Vaststelling van de vergoeding

(…)

De bindend adviseurs zien geen reden om de Vergoeding te verhogen met een opslag voor de instandhouding van het vereist eigen vermogen. De Vergoeding is berekend op basis van een risicovrije rente. Ook is een verwachte inflatie meegenomen in de vaststelling. Dit betekent dat als het bedrag van de Vergoeding risicovrij wordt belegd het voldoende moet zijn voor het voldoen van alle toekomstige uitvoeringskosten(…)

De bindend adviseurs zien evenmin reden om de Vergoeding te verhogen met een opslag voor inflatie-, operationeel, politiek en economisch risico. De bindend adviseurs zijn van oordeel dat de Vergoeding gebaseerd moet zijn op een zo goed mogelijke schatting van de toekomstige uitvoeringskosten (…).

Dit alles leidt tot de berekening die als bijlage aan dit bindend advies is gehecht en die daarvan deel uitmaakt. Deze berekening leidt tot een contante waarde van de uitvoeringskosten van € 33,2 miljoen. Teneinde de Vergoeding te berekenen strekt daarop in mindering de voorziening voor uitvoeringskosten van € 13 miljoen. Dit resulteert in een vergoeding van € 20,2 miljoen.(…)”

Op 1 januari 2015 beschikte SPC niet over het als gevolg van de per 1 januari 2015 in werking getreden nieuw Financieel Toetsingskader (‘Nftk’) verhoogde wettelijk vereist eigen vermogen (dekkingsgraad van 118,2%). SPC heeft vanwege dit reservetekort op 1 mei 2015 een herstelplan ingediend bij DNB voor de periode 2015-2026. Dit herstelplan is op 21 augustus 2015 goedgekeurd door DNB. Het plan vermeldt voor zover relevant:

“(…)De beleidsdekkingsgraad tijdens de herstelperiode neemt toe van 106,1% primo 2015 tot 130,9% ultimo 2026. De vereiste dekkingsgraad bedraagt 118,3% gedurende de herstelperiode. Naar verwachting is het pensioenfonds ultimo 2021 uit reservetekort wanneer de beleidsdekkingsgraad 118,7% bedraagt.(…)”

Bij brief van 17 mei 2017 heeft SPC FrieslandCampina c.s. gesommeerd om in verband met de opzegging van de UO2010 een aanvullende schadevergoeding te voldoen. Bij brief van 24 mei 2017 heeft FrieslandCampina c.s. de gestelde aansprakelijkheid en schadevergoedingsplicht betwist.

In een op verzoek van SPC uitgebracht rapport van 17 oktober 2017 heeft EY Actuarissen (hierna: “EY”) onder meer de impact van de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst door FrieslandCampina c.s. op de financiële situatie van SPC gekwantificeerd. EY schrijft hierin onder meer:

“(…) 2. Verminderde herstelcapaciteit SPC door stop toetreding deelnemers per 2009 en stop opbouw per 2015

(…)

Door het stopzetten van nieuwe toetreders bij SPC in 2009 vindt derving van inkomsten plaats die de financiële positie van SPC en daarmee het herstel van SPC benadelen. Deze derving bestaat uit het mislopen van (toekomstige) premies van nieuwe toetreders en de daarmee samenhangende bufferopslag (solvabiliteitsopslag), rendement op deze gemiste bufferopslagen en overrendement op de premies van nieuwe toetreders. Daarmee is ook een groot deel van de herstelkracht van SPC vanaf 2009 verloren gegaan, hetgeen is versterkt vanaf 2015 door het stoppen van de pensioenopbouw bij SPC door opzegging van de uitvoeringsovereenkomst. Vanaf 2015 vindt derhalve verdergaande derving van inkomsten plaats zoals hiervoor vernoemd, en krijgt SPC bovendien te maken met aanpassingen governance en opdrachtaanvaarding in de zin van artikel 102a PW (Pensioenwet). (…)”

In een op verzoek van FrieslandCampina c.s. uitgebracht rapport van 12 januari 2018 heeft Focus Orange gereageerd op het rapport van EY van 17 oktober 2017. Focus Orange concludeert hierin onder meer:

“Wij hebben de bevindingen van EY doorgenomen en gecontroleerd op correctheid. De conclusies die wij trekken, zijn anders dan EY rapporteert en zijn door ons onderbouwd in deze rapportage.

Allereerst is van schade in verband met gemiste bufferopslagen geen sprake. De gemiste bufferopslagen die SC vordert, horen toe aan de actieven als onderdeel van de nieuwe pensioenopbouw en zijn niet bedoeld voor de inactieven. Deze bufferopslagen worden derhalve nu al betaald aan Bedrijfstakpensioenfonds voor de Zuivel (BPZ) alwaar de pensioenopbouw voor alle medewerkers vanaf 1 januari 2015 plaatsvindt.

Ook de claim dat SPC schade heeft geleden als gevolg van het defensief moeten aanpassen van haar beleggingsbeleid is onjuist. EY lijkt niet over de juiste informatie te beschikken als zij stelt dat SPC haar beleggingsbeleid heeft moeten aanpassen als gevolg van de beëindigde overeenkomst. Conform de abtn en het jaarverslag 2015 wordt duidelijk dat het beleggingsbeleid juist op vrijwillige basis offensief is aangepast. (…)

De (ex-) deelnemers van SPC zijn niet – zoals EY suggereert - slechter af als gevolg van het stopzetten van de nieuwe toetredingen in 2009 en de beëindiging van de nieuwe opbouw vanaf 2015. Reeds uit de ALM-studies van 2011 en 2012 is gebleken dat de inactieven op termijn juist beter af zijn in de situatie dat er geen pensioenopbouw meer plaatsvindt bij SPC dan wanneer dit wel zou zijn voortgezet. (…)

In de rapportage van EY wordt daarnaast aandacht besteed aan een vergelijking van de verschillen in toeslagen voor de inactieven tussen het Avéro depot en het SPC contract. Deze vergelijking is in de basis al niet relevant, aangezien de verschillen in toeslagverlening het gevolg zijn van verschillende contracten uit het verleden van voor de fusie bij verschillende uitvoerders. Daarnaast berust deze vergelijking op onjuiste aannames en uitgangspunten.

De slotsom is dat geen enkele van de door SPC gevorderde schade onderbouwd is in het rapport van EY. Sterker nog: de inactieven van SPC lijken juist beter af als gevolg van de beëindigde uitvoeringsovereenkomst, dan het geval zou zijn geweest als de pensioenopbouw was voortgezet. (…)”

In een aanvullend rapport van 19 juni 2018 heeft EY gereageerd op het rapport van Focus Orange. EY schrijft onder meer:

“Focus Orange betwist in de rapportage van 12 januari 2018 bovenstaande kwantificeringen en de uitgangspunten daarbij. Samengevat hanteert Focus Orange als vertrekpunt de financiële situatie van SPC op 1 januari 2018 in plaats van de relevante data waarop voornoemde omstandigheden feitelijk plaatsvonden in 2009, 2013 en 2015. Bovendien concludeert Focus Orange dat op lange termijn SPC en de gewezen deelnemers niet benadeeld worden door de opzegging door werkgever. Hierbij gaat Focus Orange echter voorbij aan het feitelijke tekort en de feitelijke herstelsituatie in 2009, 2013 én 2015 en het feit dat premiebetaling juist in de eerste jaren van de herstelperiode na 2015 bijdraagt aan waardevastheid van pensioenen van de gewezen deelnemers en gepensioneerden.

Focus Orange erkent voorts dat er verschillen in indexaties bestaan tussen inactieven in de pensioenregeling ondergebracht bij SPC en inactieven van wie het pensioen is verzekerd bij Avéro Achmea, maar acht dit irrelevant. Hierbij gaat Focus Orange voorbij aan de omstandigheid dat deze verzekerde regeling bij Avero Achmea al in een grotere mate van zekerheid voorziet ten behoeve van inactieven en dat bovendien samenhangend met de beëindiging van pensioenopbouw in dat contract een substantiële vergoedingsmaatregel door FrieslandCampina c.s. ter grootte van € 64 miljoen is toegezegd. SPC bevond zich op dat moment in onderdekking en heeft geen vergoeding van FrieslandCampina c.s. gekregen bij opzegging.(…)”

Tabel 1: financiële positie pensioenfonds

(…)”

SPC heeft bij dagvaarding gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat ieder der gedaagden, althans een of meer van gedaagden, onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, de pensioenregeling met SPC met ingang van 1 januari 2009 te sluiten voor nieuwe deelnemers alsmede door de uitvoeringsovereenkomst met SPC op te zeggen per 1 januari 2015 zonder daarbij een redelijke vergoeding aan te bieden;

II. gedaagden hoofdelijk, althans iedere gedaagde voor het gedeelte waarvoor zij aansprakelijk is, te veroordelen tot vergoeding van de schade die het gevolg is van

het met ingang van 1 januari 2009 sluiten van de pensioenregeling voor nieuwe deelnemers alsmede door de uitvoeringsovereenkomst op te zeggen per 1 januari 2015, zonder daarbij en redelijke (schade)vergoeding aan te bieden, een en ander op te maken bij staat;

III. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om de kosten van dit geding, inclusief de nakosten, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de geding kosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd, met dien verstande dat voor zover enige gedaagde betaalt, de anderen in zoverre zullen zijn gekweten.

Aan de vordering heeft SPC - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

De opzegging van de uitvoeringsovereenkomst per 1 januari 2015 zonder aanbod tot betaling van een redelijke vergoeding aan SPC is onrechtmatig (artikel 6:162 BW), althans de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) stonden aan de opzegging in de weg. FrieslandCampina c.s. heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer van haar mocht worden verwacht jegens SPC, althans in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid, mede gezien de verantwoordelijkheid die FrieslandCampina c.s. op grond van de (voormalige) arbeidsverhouding respectievelijk de pensioenovereenkomst heeft behouden, ook na de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst (artikel 7:611 BW). SPC legt hieraan de volgende omstandigheden ten grondslag. SPC was in een herstelsituatie (dekkings- en/of reservetekort) in 2009 toen FrieslandCampina c.s. besloot geen nieuwe werknemers meer aan te melden bij SPC, eind 2013 bij de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst door FrieslandCampina c.s. en in 2015 na het eindigen van de uitvoeringsovereenkomst. De sluiting van de pensioenregeling voor nieuwe werknemers vanaf 1 januari 2009 alsmede de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst heeft nadelige (financiële) gevolgen voor het herstelvermogen van SPC en daarmee voor de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden, in het bijzonder de waardevastheid van hun pensioenaanspraken- en rechten. FrieslandCampina c.s. heeft een voortdurende verantwoordelijkheid voor de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden die samenhangt met de eisen van goed werkgeverschap en het voortduren van de pensioenovereenkomsten met haar werknemers, waaruit voortvloeit dat (voormalig) werknemers en gepensioneerden aanspraak kunnen maken op gelijke behandeling, zodat de financiële verplichtingen die FrieslandCampina c.s. heeft gehonoreerd of zal honoreren tegenover (voormalig) werknemers en gepensioneerden in de Avéro Achmea-regeling zich mede uitstrekken tot de (voormalig) werknemers en gepensioneerden in de SPC regelingen. FrieslandCampina c.s. heeft de verwachting gewekt een totaaloplossing te bieden met betrekking tot de toekomst van SPC dan wel het opzeggingsdossier op een soortgelijke wijze als bij Avéro Achmea. Voor SPC zijn geen alternatieven voorhanden tot collectieve overdracht van alle pensioenaanspraken- en rechten naar een andere pensioenuitvoerder, althans niet zonder negatieve gevolgen voor de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden en/of zonder financiële steun van FrieslandCampina c.s..

FrieslandCampina c.s. heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

Er is geen schade en ook ontbreekt een causaal verband tussen de gestelde - en betwiste - schade en beëindiging van de regeling in 2009 en de opzegging van de UO2010. FrieslandCampina c.s. is alleen al daarom niet aansprakelijk voor de gestelde normschending. Van een normschending is ook geen sprake. FrieslandCampina c.s. is alle contractuele verplichtingen nagekomen.

SPC heeft geen recht op een aanvullende schadevergoeding. In de UO2010 is volledig en uitputtend geregeld op welke beëindigingsvergoeding SPC recht heeft. Van een leemte is geen sprake, zodat voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen plaats is. De betaalde beëindigingsvergoeding is bovendien vastgesteld bij Bindend advies, zodat SPC niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Het beroep op de beëindigingsvoorwaarden in artikel 10 van de UO2010 is ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. FrieslandCampina c.s. kan vanwege de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst geen zwaardere betalingsverplichtingen opgelegd krijgen dan die bestonden tijdens de looptijd van de overeenkomst. Bovendien heeft FrieslandCampina c.s. tijdens de looptijd van UO 2010 aanzienlijke aanvullende premiebetalingen gedaan zonder daartoe wettelijk verplicht te zijn. Er is geen recht op gelijke behandeling en de norm van goed werkgeverschap geldt niet in de verhouding tussen SPC en FrieslandCampina c.s.. Verder geldt dat de bijzondere pensioenwetgeving voorrang heeft. De rechtsverhouding tussen SPC en FrieslandCampina c.s. wordt bepaald door de Pensioenwet en de UO2010. SPC is verantwoordelijk voor de inhoud en uitvoering van de UO2010. De Pensioenwet verbiedt iedere zeggenschap van FrieslandCampina c.s. bij besluiten en het beleggingsbeleid van SPC. DNB heeft goedkeuring gegeven aan alle herstelplannen van SPC tijdens en na beëindiging van de UO2010 en het beleggingsbeleid. Alleen al daarom kan geen sprake zijn van aansprakelijkheid van FrieslandCampina c.s.. De gestelde en betwiste schade is niet toe te rekenen aan FrieslandCampina c.s. omdat die niet tot de kenmerkende gevolgen van de beëindiging van de UO2010 behoort, maar het kenmerkende gevolg is van de boekhoudkundige waarderingsvereisten en de ontwikkeling van de financiële markten. FrieslandCampina c.s. heeft niet de verwachting gewekt dat zij een ‘totaaloplossing’ zou bieden. Bovendien hebben de aan SPC toe te rekenen weigering van de Carve-out voorstellen van FrieslandCampina c.s. volledig bijgedragen aan de gestelde schade.

Waar nodig zal bij de beoordeling nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen.

Tussen partijen is in geschil of FrieslandCampina c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid (i) de pensioenregeling per 1 januari 2009 te sluiten voor nieuwe deelnemers alsmede (ii) door de uitvoeringsovereenkomst UO2010 met SPC met ingang van 1 januari 2015 op te zeggen zonder aanbod tot (schade)vergoeding.

Sluiting pensioenregeling in 2009

De kantonrechter stelt het volgende voorop. De werkgever die een pensioenovereenkomst met een werknemer is aangegaan, is op grond van artikel 23 Pensioenwet (‘PW’) verplicht de uitvoering van de pensioenregeling bij een externe pensioenuitvoerder onder te brengen. Het juridische instrument om hier invulling aan te geven is door het sluiten en in stand houden van een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder. De Pensioenwet voorziet niet in een verplichting om alle werknemers bij de betreffende pensioenuitvoerder onder te (blijven) brengen. Niet gesteld of gebleken is dat FrieslandCampina c.s. en SPC op grond van – een redelijke uitleg van - de uitvoeringsovereenkomst verplicht is alle nieuwe werknemers bij SPC aan te melden. SPC heeft ook niet gesteld en onderbouwd dat deze verplichting met een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog in de overeenkomst moet worden gelezen. Dit betekent dat geen aanmeldverplichting voor FrieslandCampina c.s. kan worden aangenomen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de UO2007, die ten tijde van het sluiten van de regeling van kracht was, voorziet in een opzegmogelijkheid. Naar het oordeel van de kantonrechter kan hieruit worden afgeleid dat het niet aanmelden van voor nieuwe deelnemers, wat minder vergaande consequenties heeft dan opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, in beginsel mogelijk moet worden geacht. Verder is in de UO2010 uitdrukkelijk overeengekomen dat werknemers die vanaf 1 januari 2009 in dienst treden bij FrieslandCampina c.s., niet worden verzekerd bij SPC. Partijen waren het hierover dus kennelijk eens.

Gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat het sluiten van de pensioenregeling voor nieuwe deelnemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van onrechtmatig handelen is daarom evenmin sprake. Dat SPC in 2009 verkeerde in een herstelsituatie en dat SPC naar eigen zeggen nadeel heeft ondervonden door het uitblijven van premie-inkomsten van nieuwe deelnemers, maakt dit niet anders.

Opzegging uitvoeringsovereenkomst

Vooropgesteld wordt dat de Pensioenwet niet voorziet in een regeling voor opzegging van een uitvoeringsovereenkomst. Een uitvoeringsovereenkomst kwalificeert als een verzekeringsovereenkomst en ook als een duurovereenkomst. In het Alcatel/Lucent-arrest van 10 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1134) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst als de onderhavige geen andere regels gelden dan in het algemeen gelden voor de opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Opzegging is dus in beginsel mogelijk, ongeacht of de wet en overeenkomst voorzien in een regeling van opzegging. Volgens de Hoge Raad kunnen, ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. De Hoge Raad overweegt: “Het antwoord op de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van een uitvoeringsovereenkomst als de onderhavige in de weg staan aan opzegging zonder betaling van een (schade)vergoeding, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal onder meer gewicht kunnen toekomen aan de aard van de betrokken belangen, aan de omstandigheid dat in artikel 25 lid 1 aanhef en onder h PW voor andere pensioenuitvoerders dan een ondernemingspensioenfonds, het belang is onderkend dat is voorzien in voorwaarden die gelden bij de beëindiging van een uitvoeringsovereenkomst, aan eventuele maatregelen die aan het betrokken pensioenfonds zijn opgelegd (zoals de verplichting in verband met een herstelplan of de verplichting tot waardeoverdracht van hetgeen na opzegging resteert, en aan de omstandigheid dat de uitvoeringsovereenkomst betrekking heeft op (opgebouwde) pensioenaanspraken van (gewezen) werknemers tegenover wie de (voormalig) werkgever op grond van de (voormalige) arbeidsverhouding een zekere verantwoordelijkheid heeft (behouden).”

In het arrest van 2 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:141, Goglio/SMQ) heeft de Hoge Raad een nadere uitwerking gegeven van de mogelijkheid tot opzegging van duurovereenkomsten met opzegbevoegdheid: “Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van artikel 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. (…) Een beroep op een uit de wet of overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van artikel 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.”

Opzegregeling UO2010

Voor de vraag onder welke omstandigheden de UO2010 kan worden opgezegd is in beginsel bepalend wat partijen zijn overeengekomen. De UO2010 bepaalt in artikel 10 dat de overeenkomst kan worden opgezegd en onder welke voorwaarden. Bij opzegging moet een opzegtermijn van 12 maanden in acht worden genomen en moet een vergoeding worden voldaan voor nog te maken kosten voor nakoming van de rechten en aanspraken die zijn opgebouwd tijdens de werkingsduur van deze overeenkomst en de daaraan voorafgaande overeenkomsten. Partijen zijn het er over eens dat deze vergoeding uitsluitend betrekking heeft op de nog te maken uitvoerings- en administratiekosten. Ook staat vast dat de UO2010 niet voorziet in een bepaling waarin andere betalingsverplichtingen in verband met en na de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst zijn geregeld. Uit de door partijen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat bewust niet is voorzien in een verplichting tot betaling van een (aanvullende)schadevergoeding. Van een leemte lijkt daarom geen sprake.

Aanvullende werking redelijkheid en billijkheid?

De vraag is of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud en de omstandigheden van het geval meebrengen dat, hoewel de UO2010 voorziet in de voorwaarden voor opzegging, aan de opzegging door FrieslandCampina c.s nadere eisen worden gesteld in die zin dat FrieslandCampina c.s. gehouden is een aanvullende (schade)vergoeding aan te bieden.

Anders dan in de Alcatel/Lucent-zaak het geval was, hebben SPC en FrieslandCampina c.s. - zoals hiervoor is overwogen - uitdrukkelijk voorzien in een opzegmogelijkheid waarbij zij ook gedetailleerd de voorwaarden voor opzegging hebben geregeld waaronder een vergoeding voor uitvoeringskosten aan SPC. De ruimte voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is daarom naar het oordeel van de kantonrechter zeer beperkt.

Naar het oordeel van de kantonrechter brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud en de omstandigheden van het geval niet mee dat de opzegging door FrieslandCampina c.s. gepaard moet gaan met het aanbod tot een aanvullende (schade)vergoeding. De kantonrechter overweegt hiertoe als volgt.

Indien de uitvoeringsovereenkomst niet zou zijn opgezegd, zou FrieslandCampina c.s. geen andere betalingsverplichtingen hebben dan betaling van de kostendekkende premie. De UO2010 voorziet immers niet in onvoorwaardelijke aanvullende betalingsverplichtingen, zoals een bijstortverplichting voor FrieslandCampina c.s. voor situaties waarin SPC niet beschikt over het wettelijk (minimaal) vereist eigen vermogen. De tijdelijke verplichting tot betaling van aanvullende premies in de periode 2008 tot en met 2014 (artikel 5 lid 4 en 5 UO2010) is door FrieslandCampina c.s. al nagekomen. Deze verplichting zou dus, ook indien de UO2010 zou zijn voortgezet, niet meer bestaan. De kostendekkende premie die FrieslandCampina c.s. in geval van voortzetting van de UO2010 zou blijven voldoen is – zoals hiervoor weergegeven - uitsluitend bestemd voor de aangroei van nieuwe pensioenverplichtingen (en uitvoeringskosten) en niet voor de financiering van in het verleden opgebouwde pensioenaanspraken. Dat de ontvangen premie-inkomsten feitelijk worden toegevoegd aan het eigen vermogen en daarmee een positief effect kunnen hebben op de dekkingsgraad en zodoende op de indexatiemogelijkheden voor (zowel de pensioenopbouwende als) de gewezen deelnemers, brengt geen zelfstandige verantwoordelijkheid voor FrieslandCampina c.s. met zich mee. De kostendekkende premie bevat geen vergoeding voor toeslagverlening (artikel 128 lid 1 onder d PW). De toeslagverlening voor inactieven is niet onvoorwaardelijk maar voorwaardelijk, afhankelijk van de financiële positie van SPC. In de UO2010 is uitdrukkelijk bepaald dat de toeslagverlening vanaf 1 januari 2009 niet meer uit de premie wordt gefinancierd maar uit de beleggingsopbrengsten. FrieslandCampina c.s. heeft ten aanzien van de indexatie dus geen verantwoordelijkheid.

SPC is gebonden aan de dwingendrechtelijke bepalingen van de Pensioenwet. Vanwege de complexiteit en de grote verantwoordelijkheid van pensioenuitvoering stelt de Pensioenwet strenge eisen aan SPC, onder meer ten aanzien van de deskundigheid en betrouwbaarheid van het bestuur, de besluitvorming en het te voeren beleid. Tot de verantwoordelijkheid van SPC behoort het opstellen van de uitvoeringsovereenkomst en het opstellen en uitvoeren van het pensioenreglement. Ook is het de verantwoordelijkheid van SPC om zorg te dragen voor een deugdelijke financiering en het opbouwen van reserves, zodat te allen tijde wordt beschikt over voldoende vermogen om de pensioenverplichtingen te dekken (artikel 126 in samenhang met artikel 130 PW). Van SPC als deskundig pensioenfonds mag verwacht worden dat zij in staat is haar positie - in het licht van de belangen waarvoor zijn verantwoordelijk is - veilig te stellen. Opzegging van de overeenkomst is immers in beginsel toelaatbaar en het behoort tot het bedrijfsrisico dat bij een verbreking van de uitvoeringsovereenkomst nadelige gevolgen ontstaan voor SPC.

De inhoud van de UO2010 komt in grote lijnen overeen met de UO2007, zij het dat deze is aangevuld met enkele financiële bepalingen. Ten tijde van de totstandkoming van UO2010 had SPC redelijkerwijze rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat de uitvoeringsovereenkomst in de toekomst zou worden opgezegd. Er was toen immers al geen instroom van nieuwe deelnemers meer en uit het OR fusieconvenant had SPC kunnen opmaken dat bij uitvoering van de toekomstige pensioenvoorziening mogelijk geen rol voor haar zou zijn weggelegd. Uit de discussie over de opslag voor uitvoeringskosten kan ook worden afgeleid dat SPC al rekening hield met de mogelijkheid dat FrieslandCampina c.s. als sponsor zou wegvallen. Om die reden wenste zij immers een hogere opslag voor uitvoeringskosten. Van SPC als deskundige en professionele pensioenuitvoerder had verwacht mogen worden dat zij met FrieslandCampina c.s. zou hebben gesproken over de wijze waarop de verplichtingen na opzegging zouden worden afgewikkeld. Temeer omdat SPC op dat moment al in een herstelsituatie verkeerde.

SPC kan voor de nakoming van de reeds opgebouwde pensioenverplichtingen niet meer afhankelijk worden geacht van FrieslandCampina c.s.. Tijdens de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst heeft FrieslandCampina c.s. de op grond van artikel 128 PW vastgestelde kostendekkende premie voldaan. Deze premie bestaat onder meer uit de premie voor de aangroei van pensioenverplichtingen en de daarbij behorende opslag die nodig is voor het bij de aangroei behorende vereist eigen vermogen (solvabiliteitsopslag) alsmede uit een opslag voor de bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende uitvoeringskosten van het pensioenfonds. SPC moet hiermee dus in staat worden geacht de opgebouwde pensioenaanspraken te kunnen uitkeren.

Overige omstandigheden

Herstelsituatie

Dat SPC op het moment van sluiting van de pensioenregeling voor nieuwe werknemers (2009), de opzegging van de UO2010 (in 2013) en op het moment van het eindigen van de overeenkomst (per 1 januari 2015) in een herstelsituatie verkeerde, is onvoldoende om te oordelen dat aan de opzegging door FrieslandCampina c.s. op grond van de redelijkheid en billijkheid nadere eisen moeten worden gesteld. Uit de stukken kan worden afgeleid dat het ontstaan van het dekkings-/reservetekort niet in overwegende mate is toe te schrijven aan de sluiting van de pensioenregeling in 2009 dan wel het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst. Duidelijk is dat de boekhoudkundige waarderingsvereisten en de ontwikkeling van de financiële markten (tegenvallende beleggingsopbrengsten en de lage rentestand) hierop van grote invloed zijn geweest. Van belang is voorts dat de herstelplannen, los van de in artikel 5 lid 4 en 5 UO2010 opgenomen - en door FrieslandCampina c.s. betaalde - tijdelijke premies, geen aanvullende betalingsverplichtingen voor FrieslandCampina c.s. gedurende de herstelperiode bevatten, zoals een bijstortverplichting.

Verslechtering financiële positie SPC

SPC stelt dat de financiële positie van SPC door beëindiging van de UO2010 is verslechterd. FrieslandCampina c.s. heeft dit gemotiveerd betwist en heeft betoogd dat de positie van SPC juist is verbeterd. De discussie hierover kan evenwel in het midden blijven. Immers, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van SPC, geeft dit nog geen aanleiding om te oordelen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid nadere eisen moeten worden gesteld aan de opzegging door FrieslandCampina c.s.. Niet gesteld of gebleken is dat - zoals in de Alcatel/Lucent-zaak wel het geval was - moet worden gevreesd voor het bestaansrecht van SPC. SPC kan als gesloten pensioenfonds verder en is niet verplicht tot collectieve waardeoverdracht op grond van artikel 150 PW. Niet gesteld of gebleken is ook dat SPC door FrieslandCampina c.s. wordt beperkt in de uitvoering van haar wettelijke taak tot uitkering van de pensioenen, in die zin dat een korting van de pensioenen dreigt. Het niet kunnen indexeren is, los van de vraag of dit uitsluitend het gevolg is van opzegging van de UO2010, geen aanleiding om tot die conclusie te komen omdat SPC niet is verplicht tot indexatie van de pensioenen. Er bestaat voor inactieven nu eenmaal geen onvoorwaardelijk recht op indexatie.

Voortdurende verantwoordelijkheid, artikel 7:611 BW en gelijke behandeling

Juist is dat FrieslandCampina c.s. op grond van de arbeidsovereenkomst en de in dat kader gesloten pensioenovereenkomst een voortdurende verantwoordelijkheid heeft jegens de (voormalig) werknemers. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft dit betrekking op het nakomen van de opgebouwde pensioenverplichtingen. Zoals hiervoor is overwogen is niet gesteld of gebleken dat SPC door opzegging van de UO2010 niet in staat is tot nakoming van de opgebouwde pensioenverplichtingen. De voortdurende verantwoordelijkheid van FrieslandCampina c.s. gaat naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet zover dat FrieslandCampina c.s. verantwoordelijk kan worden gehouden voor het al dan niet kunnen indexeren door SPC, nu dit recht slechts voorwaardelijk is. Zou een aanvullende (schade)vergoedingsplicht voor FrieslandCampina c.s. worden aangenomen, dan zou hiermee in feite alsnog een onvoorwaardelijk recht op indexatie worden toegekend. Daarvoor bestaat naar het oordeel van de kantonrechter geen grondslag. Los daarvan is niet gezegd dat toekenning van een aanvullende vergoeding aan SPC zonder meer leidt tot indexatie voor de inactieven, nu dit van meer omstandigheden afhankelijk is en ook aan wettelijke voorwaarden is verbonden.

SPC kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de voortdurende verantwoordelijkheid van FrieslandCampina c.s. op grond van de (voormalige arbeidsverhouding) die samenhangt met de eisen van goed werkgeverschap, meebrengt dat de (gewezen)deelnemers en gepensioneerden bij SPC aanspraak hebben op dezelfde indexatie als de (voormalig) werknemers en gepensioneerden in de regeling van Avéro Achmea. De pensioenregelingen en uitvoeringsafspraken vinden hun oorsprong vóór de fusie. Avéro Achmea hanteert een andere dekkingsgraadformule en is onderworpen aan andere regelgeving waardoor toeslagverlening wel mogelijk is. Ook de uitvoeringsafspraken tussen FrieslandCampina c.s. en SPC en FrieslandCampina c.s. en Avéro Achmea verschillen. Dat FrieslandCampina c.s. een bijstorting heeft gedaan aan Avéro Achmea is evenmin relevant omdat voldoende duidelijk is dat FrieslandCampina c.s. en Avéro Achmea een ander contract hebben gesloten met andere betalingsverplichtingen voor FrieslandCampina c.s.. SPC kan aan deze afspraken geen recht op een aanvullende vergoeding van FrieslandCampina c.s. ontlenen.

Voor zover SPC met haar stelling dat FrieslandCampina c.s. de verwachting heeft gewekt een totaaloplossing na te streven, heeft bedoeld dat SPC er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat FrieslandCampina c.s. een aanvullende (schade)vergoeding zou voldoen, wordt SPC hierin niet gevolgd. Uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid dat FrieslandCampina c.s. in het kader van de onderzochte scenario’s (Buy-out, Carve-out) bereid was een vergoeding te voldoen maar daaruit blijkt niet dat FrieslandCampina c.s. bereid was een aanvullende vergoeding te voldoen in geval van opzegging van de uitvoeringsovereenkomst. Dat SPC naar eigen zeggen geen alternatieven beschikbaar heeft is een omstandigheid die niet aan FrieslandCampina c.s. kan worden toegerekend. Uit de stukken blijkt dat er een langdurig onderzoekstraject heeft plaatsgevonden, waarbij door deskundigen meerdere scenario’s (buy-out, carve-out) zijn onderzocht. SPC heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat FrieslandCampina c.s. aan SPC verschillende voorstellen heeft gedaan die bij aanvaarding door SPC tot een gunstigere dekkingsgraad zouden hebben geleid.

Het voorgaande betekent dat er in de gegeven omstandigheden niet kan worden geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid nadere eisen stellen aan de opzegging door FrieslandCampina c.s.. De opzegging met opzegtermijn van 12 maanden en de vergoeding voor uitvoeringskosten, waarvan de hoogte bij bindend advies is vastgesteld, is in de gegeven omstandigheden redelijk. Voor een aanvullende (schade)vergoeding bestaat geen grond.

Opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Het voorgaande leidt ook tot het oordeel dat de opzegging op grond van de overeengekomen opzegbepaling in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Hiervoor geldt immers een zwaardere toets dan voor het beroep op aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en het SPC heeft in dat verband geen andere feiten of omstandigheden gesteld dan hiervoor besproken.

Onrechtmatige opzegging

Evenmin is sprake van onrechtmatig handelen door FrieslandCampina c.s. nu van een normschending geen sprake is.

De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van SPC worden afgewezen.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit, in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

Proceskosten

SPC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden begroot op € 2.400,00 (3 punten x € 800,- per punt). De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.

De kantonrechter,

wijst de vorderingen van SPC af;

veroordeelt SPC in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FrieslandCampina c.s. vastgesteld op:

- € 2.400,00 € 2.400,00 aan salaris voor de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

en indien SPC dit bedrag niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan FrieslandCampina c.s. heeft voldaan:

- € 131,- € 131,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,- aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing te vermeerderen met btw, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

34650