Rb. Den Haag, 31-05-2018, nr. 16, 1205 en 16, 1206

Verweerder heeft aan eiser voor de jaren 2009 en 2010 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. Daarbij zijn bij beschikking vergrijpboetes opgelegd en is heffingsrente in rekening gebracht.

Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 26 januari 2016 heeft eiser verweerder in gebreke gesteld wegens het uitblijven van uitspraak op bezwaar.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 4 maart 2016 de navorderingsaanslagen en de daarbij gegeven beschikkingen gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] , [persoon 5] , [persoon 6] , en [persoon 7] . Op deze zitting zijn tevens behandeld de beroepen met zaaknummers SGR 16/2008, SGR 16/2011 en SGR 16/5762. Ter zitting is het onderzoek gesloten.

De rechtbank heeft na de zitting aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen en verweerder verzocht een aantal stukken in geding te brengen.

Bij brief van 23 maart 2017 heeft verweerder gevolg gegeven aan het verzoek van de rechtbank. Daarbij heeft verweerder, onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), verzocht om geheimhouding van de ingebrachte stukken. De stukken zijn daarop in handen gesteld van een geheimhoudingskamer van deze rechtbank.

Bij beslissing van 1 november 2017 heeft de geheimhoudingskamer het verzoek om geheimhouding ten aanzien van een aantal stukken afgewezen (de [stukken] ) en bepaald dat deze stukken geanonimiseerd aan eiser ter beschikking kunnen worden gesteld. Ten aanzien van andere stukken (de geheime stukken) heeft de geheimhoudingskamer het verzoek toegewezen.

Eiser heeft de rechtbank geen toestemming verleend om mede op grondslag van de geheime stukken uitspraak te doen. De geheime stukken zijn vervolgens door de geheimhoudingskamer aan verweerder retour gestuurd. Verweerder heeft de [stukken] in geanonimiseerde vorm verstrekt. Afschriften van deze stukken zijn aan eiser doorgestuurd.

Een tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2018. Ook op deze zitting zijn tevens behandeld de beroepen met zaaknummers SGR 16/2008, SGR 16/2011 en SGR 16/5762.Verweerder heeft vóór deze zitting nadere stukken ingediend. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] , [persoon 5] , [persoon 6] , [persoon 8] , en [persoon 9] .

Tevens is ter zitting verschenen en gehoord de door de rechtbank opgeroepen getuige [getuige] , bijgestaan door haar advocaat mr. H.A. Wiggers.

Na afronding van het getuigenverhoor heeft eiser onder meer verzocht om verdaging van de inhoudelijke behandeling van de zaak. Na afwijzing van dat verzoek heeft eiser ter zitting de rechters gewraakt. De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek dezelfde dag op een aparte zitting behandeld en daarop volgend mondeling uitspraak gedaan. Het wrakingsverzoek is afgewezen.

De inhoudelijke behandeling van de zaken is daarop voortgezet en vervolgens is het onderzoek gesloten.

Feiten

1. Eiser is sinds 1993 enig aandeelhouder en directeur van [B.V. 1] ( [B.V. 1] ), thans genaamd [B.V. 2] Tot 31 juli 2009 hield [B.V. 1] 100% van de aandelen in [B.V. 3] ( [B.V. 3] ). Eiser is bestuurder van [B.V. 3] . In 2009 zijn de aandelen in [B.V. 3] door middel van een stichting administratiekantoor gecertificeerd. Vanaf 31 juli 2009 houdt eiser indirect 85,01% van de aandelen in [B.V. 3] . [B.V. 3] hield zich bezig met de productie en verkoop van anti-fouling en anti-[B.V. 3systemen] voor de scheepvaart en offshore-windturbines.

2. [oud-stagiair] ( [oud-stagiair] ) is een oud-stagiair van [B.V. 3] . Volgens een tussen [B.V. 3] en [oud-stagiair] opgestelde ongedateerde overeenkomst regelde [oud-stagiair] sinds 2006 als zelfstandige op commissiebasis fabricage en inkoop van materialen voor [B.V. 3] in China. In 2007 is [oud-stagiair] via [Ltd 1] ( [Ltd 1] ) gaan factureren. Op facturen van [Ltd 1] staat: “Independent agent and trading partner for China of [naam B.V.] ” en als e-mailadres staat vermeld [e-mailadres] .

3. De aanslag IB/PVV 2009 is op 31 maart 2011 conform de aangifte opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 122.465. De aanslag IB/PVV 2010 is opgelegd op 21 juni 2012 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 131.721.

4. Bij brief van 18 september 2012 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd bij [B.V. 1] met betrekking tot de aangiften vennootschapsbelasting en dividendbelasting voor het jaar 2010. In april 2013 is het onderzoek uitgebreid naar de jaren 2007, 2008 en 2009 en in januari 2014 uitgebreid naar de jaren 2011 en 2012. Door verweerder zijn onder meer bij brieven van 10 juni 2013 en 27 maart 2014 vragen gesteld over de rol van [Ltd 1] en [oud-stagiair] bij betalingen van [B.V. 3] aan China/Hong Kong.

5. In december 2013 is door de FIOD/CLO ten aanzien van [Ltd 1] een verzoek tot wederzijdse bijstand gedaan aan China. De voormalige gemachtigde van eiser, [voormalig gemachtigde] , stelt in zijn brief aan verweerder van 25 april 2014 dat [oud-stagiair] 100% aandeelhouder is van [Ltd 1] . In de brief van 4 november 2014 van de (toenmalige) adviseur van eiser, [adviseur] , aan de gemachtigde, is onder meer een vraag aan [oud-stagiair] en zijn antwoord op die vraag opgenomen: “Does [eiser] / [B.V. 3] , direct or indirectly, has an interest in [Ltd 1] ?”: “As far as I know [eiser] does not have any interest in [Ltd 1] ”. Op de vraag “Who (or what) is the owner of [Ltd 1] ?” heeft [oud-stagiair] geantwoord: “A friend of mine owns the company.”

6. Bij brief van 26 juni 2014 heeft de gemachtigde een verzoek om vrijwillige verbetering gedaan van “in het verleden gedane belastingaangiften” van eiser. Bij brief van 27 juni 2014 vult de gemachtigde aan “dat bij dit verzoek tot inkeer mogelijk ook nog een of meer buitenlandse vennootschappen zijn betrokken.”

7. In een bespreking van 7 oktober 2014 tussen eiser, zijn gemachtigde en verweerder, heeft eiser uitleg gegeven omtrent zijn verzoek. In het door verweerder opgemaakte bespreekverslag is vermeld:

“(…) [eiser] vertelt dat hij besloten heeft gebruik te maken van de inkeerregeling omdat zijn handelspartner in China ( [oud-stagiair] ) in de problemen dreigt te komen met de Chinese Belastingdienst. (…)

Allereerst schetst [eiser] globaal de activiteiten en de handel met China.

- De systemen (…) bestaan uit een Lowtech deel en een Hightech deel, de Lowtech wordt in China gemaakt bij [Ltd 1] en de Hightech wordt in Nederland gemaakt.

- [B.V. 3] bestelt via een inkoopsysteem de onderdelen en halffabricaten bij [Ltd 1] .

- [oud-stagiair] regelt dat de onderdelen gemaakt worden bij fabrieken in China.

- De Hightech wordt rechtstreeks door [B.V. 3] bij de scheepswerven geleverd.

- De Lowtech delen worden door [Ltd 1] bij de scheepswerven geleverd.

- Bij de scheepswerf komt alles bij elkaar, de betaling geschiedt dan aan [B.V. 3] .

- De boten worden in commissie gesteld, dit doen vaste mensen voor [oud-stagiair] . Deze personen varen dan drie dagen mee.

(…)

[Eiser] geeft aan dat [Ltd 1] wel degelijk een derde is, echter dat deze derde gebruikt is voor het afromen van winsten in de periode 2007-2010. (…) [Ltd 1] zou in 2007 opgericht zijn door [oud-stagiair] . (…) Voorheen werden bedragen aan neven en nichten van [oud-stagiair] overgemaakt onder allerlei omschrijvingen. Naar aanleiding van een opmerking bij het vorige onderzoek door de Belastingdienst wilde [B.V. 3] niet meer naar neven en nichten betalen maar naar een bedrijf. Toen is [Ltd 1] in beeld gekomen. Met de bankrekening van [Ltd 1] heeft [eiser], naar zijn zeggen, niets te maken.

De afroming van winsten ging door middel van commissiefacturen van [Ltd 1] (men toont een factuur met de volgende omschrijving: trading purchase commissions agreed), die in rekening gebracht worden op basis van het ons bekende contract (één ongedateerd A4) tussen [B.V. 3] en [Ltd 1] . De betaling heeft plaatsgevonden op de rekening van [Ltd 1] bij de HSB. Vervolgens werd er een factuur door [eiser] opgemaakt voor in rekening gebrachte kosten aan [Ltd 1] . In de administratie van [Ltd 1] zitten facturen van een vennootschap van [eiser]. De rechtspersoon die is gebruikt betreft [vennootschap 1] . (…)

[verweerder] vraagt naar welk recht deze rechtspersoon is opgericht. [Eiser] twijfelt en geeft aan dat de een is opgericht in Panama en de ander in de Seychellen. Er zouden dus twee rechtspersonen zijn [vennootschap 1] (Ltd?) en [foundation] . (…)

De betalingen door [Ltd 1] naar [vennootschap 1] geschieden naar een bankrekening in Luxemburg. Het gaat volgens [eiser] om ruim € 1,6 miljoen, hetgeen aan de Nederlandse heffing is onttrokken. (…)

De betalingen gaan naar de door [oud-stagiair] / [Ltd 1] opgegeven bankrekening. [eiser] benadrukt dat de overige betalingen aan [Ltd 1] wel zakelijk zouden zijn, hij noemt met name de materialen.”

Met dagtekening 22 januari 2015 heeft de gemachtigde een eigen verslag van de bespreking van 7 oktober 2014 aan verweerder gestuurd waarin het woord “afromen” niet voorkomt.

8. Op 9 december 2014 heeft een telefonische bespreking plaatsgevonden. In het door de gemachtigde met dagtekening 9 januari 2015 opgemaakte verslag van deze telefonische bespreking is het volgende vermeld:

“1. De Belastingdienst merkt op dat uit een eigen onderzoek in de administratie (lees: op basis van de crediteurenkaarten in 2007, 2008 en 2009 en op basis van de omschrijving “ [Ltd 1] ” in de grootboeken 2010, 2011 en 2012) is komen vast te staan dat een bedrag van € 5.135.966,88 aan kosten is geboekt bij [B.V. 3] in de periode 2007 tot en met 2012. Aan de hand van de zogenoemde “Balance Sheets” (aangetroffen in de mappen ‘bonnen China”) heeft de Belastingdienst vastgesteld dat een bedrag van circa € 1.564.421,00 ziet op zakelijke kosten, welk bedrag voor hen ook niet in geschil is. Daarnaast is een bedrag van € 1.600.982,00 via [Ltd 1] doorbetaald op in Luxemburg aangehouden bankrekeningen, partijen zijn het erover eens dat dit bedrag is afgeroomd van het fiscale resultaat. Als gevolg hiervan resteert een bedrag van circa € 2.000.000,00 waarvoor de Belastingdienst geen verklaring heeft gevonden in de administratie van [B.V. 3] zodat bij hen de vraag is opgekomen wat de zakelijke grondslag is van dit bedrag dat als kosten is geboekt.

(…)

4. Ten aanzien van het bedrag van circa € 2.000.000, waarvan op dit moment niet duidelijk is waar dit bedrag betrekking op heeft, deelt de Belastingdienst mee dat het mogelijk is dat vanuit de bankrekening van [Ltd 1] kosten aangetoond kunnen worden maar dan moeten het kosten zijn die ten dienste van [B.V. 3] in Nederland staan en het moet duidelijk zijn waar het aan besteed is. De Belastingdienst wil dan graag het totaal van de kosten kunnen beoordelen (lees: aan wie is betaald en waar is het voor).”

9. Eiser is de Ultimate Beneficial Owner (UBO) van de op 28 december 2006 naar Panamees recht opgerichte [foundation] ( [foundation] ), die alle aandelen houdt in [vennootschap 1] ( [vennootschap 1] ). [vennootschap 1] is op 26 januari 2007 opgericht naar het recht van de Seychellen. [foundation] houdt ook alle aandelen in [Ltd 2] ( [Ltd 2] ). [Ltd 2] is op 27 oktober 2009 opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk. [Ltd 2] houdt alle aandelen in de op 20 november 2009 naar Spaans recht opgerichte vennootschap [vennootschap 2] ( [vennootschap 2] ).

10. In het “Share certificate” van 27 september 2008 is vermeld dat [Ltd 1] met nummer [nummer] is opgericht op de Seychellen en dat is [bedrijf 1] haar aandeelhouder is. In de “director declaration [Ltd 1] ” van 27 september 2008 is [bedrijf 1] vermeld als een “nominee for [oud-stagiair] ” en is [bedrijf 2] vermeld als haar directeur sinds 1 februari 2006. [oud-stagiair] heeft op een ongedateerd document verklaard:

“In 2007, [oud-stagiair] set up and registered [Ltd 1] in Seychelles. The legal representative in [ [Ltd 1] ] is [oud-stagiair] .”

11. In e-mails gevoegd bij het door verweerder opgestelde tussentijds verslag van bevindingen van 19 april 2016 is vermeld dat de bankrekening van [Ltd 1] bij de HSBC op 2 juli 2008 door [adviseur] (de toenmalige adviseur van eiser) in persoon is geopend in Hong Kong. Op een factuur van [adviseur] aan [B.V. 3] van 4 juli 2008 zijn kosten gedeclareerd voor het voorbereiden van een reis naar Hong Kong. Met een factuur van 11 september 2010 declareerde [adviseur] kosten van [Ltd 2] en kosten met betrekking tot een bezoek aan Ibiza bij [Ltd 1] . Bij factuur van 30 december 2009 declareerde hij kosten met betrekking tot Spaanse fiscale zaken en een bezoek aan Ibiza bij [Ltd 1] .

12. De gemachtigde heeft met dagtekening 26 november 2014 bankafschriften aan verweerder verstrekt van de rekeningen van [foundation] en [vennootschap 1] bij de Banque de Luxembourg en van eiser, [Ltd 2] en [vennootschap 2] bij La Caixa.

13. De verstrekte bankafschriften van [vennootschap 1] vermelden een aantal betalingen aan [Ltd 3] . Op de bankafschriften komt een betaling voor met in de omschrijving nummer [omschrijving] , het oprichtingsnummer van [Ltd 1] . Eiser heeft de facturen die aan de betalingen ten grondslag liggen ondanks dat daarom door verweerder is gevraagd, niet overgelegd.

14. In de periode 2007 tot en met 2012 is op facturen van [Ltd 1] door [B.V. 3] in totaal € 8.334.313,37 naar de HSBC bankrekening op naam van [Ltd 1] overgemaakt. [B.V. 3] maakte in 2009 € 1.845.631 op facturen van [Ltd 1] over naar die rekening. In 2010 is door [B.V. 3] € 1.403.768 op facturen van [Ltd 1] betaald op de HSBC bankrekening. Van laatst genoemd bedrag heeft € 994.183 betrekking op commissiefacturen. [Ltd 1] maakte bedragen over naar de Luxemburgse bankrekeningen van [foundation] en [vennootschap 1] . Tot het dossier behoren facturen van [foundation] en [vennootschap 1] aan [Ltd 1] . Eiser heeft bedragen van de Luxemburgse bankrekeningen opgenomen en gebruikt voor privébestedingen.

15. Met dagtekening 20 maart 2015 heeft de gemachtigde een “specificatie en kopie van de foutieve facturen die door [Ltd 1] zijn verstuurd aan [B.V. 3] ” aan verweerder verstrekt. Opgeteld per jaar bedragen die facturen:

2007: € 478.171

2008: € 314.455

2009: € 361.720

2010: € 632.464

Totaal: € 1.786.811

16. De gemachtigde heeft in zijn brief aan verweerder van 20 maart 2015 onder punt 11 een overzicht gegeven van de aankoop van onroerende zaken op Ibiza en de besteding van contante opnamen in de periode 2008-2012:

“Naam woning Datum aankoop Bedrag aankoop Datum verkoop Bedrag verkoop

[naam woning 1] 20-11-2009 € 380.000

[naam woning 2] 20-10-2010 € 580.000

[naam woning 3] 28-07-2011 € 350.000 25-07-2013 € 610.000”

De woningen in Ibiza zijn volgens de gemachtigde na aankoop gerenoveerd, er zijn designmeubelen en nieuw interieur aangeschaft en de tuin is ingericht met exclusieve tuinmeubels. Daarnaast zijn contante opnamen besteed aan de aanschaf van een auto, een boot, onderhoud van de boot, en aan liggeld voor de boot in de haven. Tot slot zijn contante opnamen besteed aan de aankoop van woningen en onder meer bezoek aan exclusieve restaurants en clubs.

17. Tot de bijlagen van het tussentijds verslag van verweerder (zie onder 11) behoren zogenoemde ‘balance sheets’ waarop [oud-stagiair] zijn kosten aan [B.V. 3] declareerde. De verantwoordingen bevatten drie categorieën kosten: Workshop Costs, Office Costs en Business Trip Costs. De verantwoordingen belopen opgeteld per jaar:

2007: € 64.912 2010: € 220.397

2008: € 189.909 2011: € 347.808

2009: € 278.169 2012: € 463.226

Verweerder heeft een vergelijking gemaakt tussen de facturen van [Ltd 1] in de boekhouding van [B.V. 3] en de uitgaven volgens de door [oud-stagiair] opgestelde balance sheets. Daaruit volgt dat er in 2009 € 218.462 meer werd gefactureerd door [Ltd 1] dan [oud-stagiair] volgens eigen opgaven had uitgegeven en in 2010 € 203.591.

18. Tot het dossier behoren facturen van [B.V. 4] aan [B.V. 3] en douanepapieren. Daarin is vermeld dat goederen uit China zijn ingevoerd waarover invoerrechten zijn betaald.

19. Met dagtekening 2 september 2015 heeft verweerder aan [B.V. 3] het opleggen van navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2009 en 2010 aangekondigd met een boete van 50% van de te weinig geheven belasting wegens opzet.

20. Met dagtekening 26 september 2015 heeft verweerder de onderhavige navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd. Bij de navorderingsaanslag voor het jaar 2009 heeft verweerder € 2.250.000 als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (verkapt dividend) in de heffing betrokken en een boete van € 281.250 (50%) opgelegd. Het voordeel uit aanmerkelijk belang is als volgt berekend:

€ 1.845.631 door [B.V. 3] overgeboekt naar [Ltd 1]

-/- € 278.168 declaraties [oud-stagiair]

+ € 700.000 *

€ 2.267.463; door verweerder afgerond naar € 2.250.000.

* dit zijn volgens verweerder ten onrechte geboekte advieskosten en dividend dat na indirecte kapitaalstorting door eiser op de aandelen [Ltd 2] en [vennootschap 1] als dividend aan eiser is uitgekeerd.

21. Voor het jaar 2010 heeft verweerder € 1.750.000 als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (verkapt dividend) in de heffing betrokken en een boete van € 218.750 (50%) opgelegd. Het voordeel uit aanmerkelijk belang is volgens het verweerschrift als volgt berekend:

€ 994.183 door [B.V. 3] op commissiefacturen overgeboekt naar [Ltd 1]

+ € 755.817 *

€ 1.750.000

* dit zijn volgens verweerder ten onrechte geboekte advieskosten en dividend dat na indirecte kapitaalstorting door eiser op de aandelen [Ltd 2] en [vennootschap 1] als dividend aan eiser is uitgekeerd.

Ter zitting heeft verweerder een andere berekening overgelegd:

€ 1.403.768 door [B.V. 3] overgeboekt naar [Ltd 1]

-/- € 220.396 declaraties [oud-stagiair]

+ € 600.000

€ 1.750.000 (afgerond)

22. Bij het opleggen van de navorderingsaanslagen is verweerder uitgegaan van omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte. De vergrijpboetes van 50% zijn volgens het verweerschrift opgelegd wegens het opzettelijk doen van onjuiste aangiften.

Geschil

23. In geschil is of de navorderingsaanslagen en de boetes terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd en of terecht en naar juiste bedragen heffingsrente is berekend.

24. Eiser stelt zich op het standpunt dat de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen op formele gronden dienen te worden vernietigd. Subsidiair stelt hij dat de schatting van het inkomen voor beide jaren te hoog is. Volgens eiser kan ook geen boete worden opgelegd omdat is ingekeerd en er bovendien geen sprake is van opzet. Omdat geen inzicht is gegeven in de berekening van de heffingsrente bestrijdt eiser de juistheid ervan.

25. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Subsidiair luidt zijn standpunt dat het voordeel uit aanmerkelijk belang voor 2009 moet worden gesteld op € 1.567.462 en voor 2010 op € 1.183.371. Dit zijn de bedragen die in totaal door [B.V. 3] zijn overgemaakt aan [Ltd 1] minus de declaraties van [oud-stagiair] .

Beoordeling van het geschil

Bevoegdheid tot navordering

26. Artikel 16, eerste lid, eerste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen. De tweede volzin van deze bepaling bevat een uitzondering op deze hoofdregel: een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in geval de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

27. Naar het oordeel van de rechtbank beschikte verweerder met de bevindingen uit het boekenonderzoek tezamen met hetgeen is vermeld in de brief van de gemachtigde van 26 juni 2014 over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Feiten die de inspecteur bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Daarbij geldt dat verweerder bij het vaststellen van een aanslag als regel met vertrouwen mag afgaan op de aangifte van een belastingplichtige. Verweerder is slechts gehouden een onderzoek in te stellen indien er bijzondere omstandigheden zijn die hem reden geven om aan de juistheid van een ingediende aangifte te twijfelen (vgl. HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:BG9068). Naar het oordeel van de rechtbank behoefde verweerder, na met normale zorgvuldigheid van de door eiser voor de jaren 2009 en 2010 ingediende aangiften IB/PVV te hebben kennis genomen, in redelijkheid niet te twijfelen aan de juistheid van de daarin vermelde gegevens. Verweerder was dus niet gehouden tot het eerder instellen van een nader onderzoek.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

28. Eiser heeft tijdens de eerste zitting betoogd dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken (tijdig) zijn overgelegd. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank de zaken heropend en verwezen naar de geheimhoudingskamer. Na afronding van de geheimhoudingsprocedure heeft verweerder een aantal stukken alsnog in geding gebracht. De rechtbank gaat ervan uit dat daarmee het dossier compleet is; eiser heeft daarover ook geen grieven meer naar voren gebracht.

Gebreken uitspraak op bezwaar

29. Eiser heeft gesteld dat verweerder in strijd met artikel 7:11 en artikel 10:3 van de Awb heeft gehandeld doordat de bezwaarbehandelaar zich heeft gebaseerd op gespreksverslagen die door de controlerende ambtenaren zijn verstrekt maar hij niet ingaat op argumenten die zijn aangevoerd in het bezwaarschrift. Van strijd met de door eiser genoemde artikelen acht de rechtbank geen sprake. De uitspraak op bezwaar is gedaan door [persoon 10] . Die ambtenaar heeft niet de controle uitgevoerd. Dat hij uitgaat van de door zijn collega’s opgemaakte gespreksverslagen maakt niet dat geen heroverweging heeft plaatsgevonden. Wel had in de uitspraak op bezwaar (uitvoeriger) op de grieven van eiser kunnen en moeten worden ingegaan. Met name op het punt van de boete ontbreekt elke motivering. Dit levert strijd op met artikel 7:12 van de Awb. De uitspraak op bezwaar dient daarom te worden vernietigd. Anders dan eiser stelt leidt dit echter niet tot vernietiging van de navorderingsaanslagen.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

30. Verweerder heeft gesteld dat eiser voor beide jaren niet de vereiste aangifte heeft gedaan en daarom sprake is van omkering (en verzwaring) van de bewijslast. Artikel 27e, eerste lid, van de AWR bepaalt – voor zover van belang – dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast). Volgens vaste jurisprudentie heeft een belastingplichtige niet de vereiste aangifte gedaan indien sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Dat de vereiste aangifte niet is gedaan, dient verweerder volgens de regels van normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken. Gelet op het aangegeven en in de aanslagen begrepen inkomen (zie onder 3 hiervóór), de inkeerbrief van eiser en het door hem verstrekte overzicht van foutieve facturen, ten bedrage van € 361.720 voor 2009 en € 632.464 voor 2010, acht de rechtbank aannemelijk gemaakt dat sprake is van niet aangegeven inkomen uit aanmerkelijk belang. De belasting over die voordelen bedraagt 25% van voornoemde bedragen. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder aan zijn bewijslast heeft voldaan. De latere stelling van de gemachtigde dat geen sprake is van afroming en foutieve facturen en zijn betoog dat de daarmee gemoeide bedragen moeten worden gezien als een zakelijke kickback-fee, acht de rechtbank gelet op de eigen bewoordingen van de gemachtigde in zijn verslag van 9 januari 2015 en zijn brief van 20 maart 2015 (zie onder 8 en 15 hiervóór) ongeloofwaardig.

31. Bij het voorgaande geldt dat ingevolge artikel 4.12 van de Wet IB 2001 inkomen uit aanmerkelijk onder meer is bepaald op het gezamenlijke bedrag van de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten. Van een als een regulier voordeel in aanmerking te nemen verkapte winstuitdeling is sprake wanneer een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de (middellijk) aandeelhouder plaatsvindt als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken (vgl. HR 18 februari 1959, nr. 13 763, BNB 1959/124, en HR 24 september 1980, nr. 19 552, BNB 1980/332). Van een winstuitdeling is alleen sprake indien de vennootschap haar (middellijke) aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen en de aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had kunnen zijn (vgl. HR 4 mei 1983, nr. 21 668, BNB 1983/233), de zogenoemde dubbele bewustheidseis. Deze dubbele bewustheid kan in dit geval worden aangenomen gegeven de omvang van eisers middellijke aandeelhouderschap in [B.V. 3] (zie onder 1) en de omstandigheid dat hij bestuurder was van die vennootschap. Dat [B.V. 3] is verarmd acht de rechtbank aannemelijk gegeven de inkeerverklaringen van eiser inzake de foutieve facturen van [Ltd 1] die door [B.V. 3] werden betaald en de gelden die via [Ltd 1] zijn weggesluisd naar Luxemburgse bankrekeningen op naam van eisers buitenlandse vennootschappen om vervolgens door eiser te worden besteed aan privé uitgaven (zie onder 6 tot en met 9, 11, 13 tot en met 16).

32. Eiser heeft gesteld dat de omkering en verzwaring van de bewijslast disproportioneel is ten aanzien van de geldstroom van [B.V. 3] naar [Ltd 1] waar goederen tegenover staan. Anders dan eiser betoogt, treft de omkering en verzwaring van de bewijslast de hele navorderingsaanslag (zie HR 14 november 1990, nr. 26727, LJN ZC4441, BNB 1992/127 en Hof Arnhem 31 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV6157). Van disproportionaliteit acht de rechtbank geen sprake.

33. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank niet doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. De omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder echter niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De navorderingsaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting.

Redelijke schatting 2009

34. Verweerder heeft zijn schatting voor 2009 gebaseerd op de door [B.V. 3] aan [Ltd 1] verrichte betalingen (€ 1.845.631) minus de door [oud-stagiair] gedeclareerde kosten (€ 278.168) plus € 682.537 aan geschatte kosten voor privé adviezen en een bedrag dat na indirecte kapitaalstorting door eiser op de aandelen [Ltd 2] en [vennootschap 1] als dividend aan eiser is uitgekeerd. Verweerder heeft niet weersproken dat [B.V. 3] daadwerkelijk goederen heeft ingekocht bij [Ltd 1] . Dit volgt ook uit de betaalde invoerrechten (zie 18 hiervoor). Verweerder stelt echter dat de waarde van de ingekochte goederen niet te bepalen is en dat de voor de invoerrechten opgevoerde waarde niet kan worden gevolgd omdat deze oncontroleerbaar is. Omdat verweerder geen inzage heeft gekregen in de geldstromen van [Ltd 1] , heeft hij alleen de door [oud-stagiair] gedeclareerde kosten in aftrek gebracht en geen rekening gehouden met de door eiser gestelde via [Ltd 1] ingekochte goederen. Naar het oordeel van de rechtbank kan het eiser worden aangerekend dat hij geen inzage in de geldstromen van [Ltd 1] heeft gegeven. Dit had hij bijvoorbeeld kunnen doen door de inkoopfacturen van [Ltd 1] en bankafschriften van [Ltd 1] ter inzage te verstrekken. Dat eiser geen toegang hiertoe had, acht de rechtbank ongeloofwaardig. Uit het dossier volgt immers dat [Ltd 1] betalingen verrichtte voor buitenlandse vennootschappen van eiser (zie onder 11 hiervoor) en gelet op het registratienummer van [Ltd 1] ( [nummer] ) is aannemelijk dat [vennootschap 1] , eisers vennootschap, de instandhoudingskosten van [Ltd 1] heeft betaald (zie onder 13 hiervoor). Hieraan heeft verweerder terecht het vermoeden kunnen ontlenen dat eiser de UBO van [Ltd 1] is. Ter zitting heeft eiser geen vragen van de rechtbank over de opgezette structuur willen beantwoorden. Omdat eiser geen openheid van zaken heeft gegeven kan verweerders schatting niet anders dan grof zijn. De rechtbank acht de schatting voor 2009 evenwel niet redelijk omdat is uitgegaan van het totale door [Ltd 1] gefactureerde bedrag zonder rekening te houden met ingekochte goederen. Ook acht de rechtbank het geschatte bedrag aan advieskosten en dividend onvoldoende onderbouwd. De rechtbank stelt het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang voor 2009 daarom schattenderwijs vast op € 1.550.000.

Redelijke schatting 2010

35. Voor 2010 is verweerder uitgegaan van de door [B.V. 3] aan [Ltd 1] betaalde commissiefacturen (€ 994.183) in plaats van de uitgaande geldstroom van [B.V. 3] naar [Ltd 1] (die in 2010 € 1.403.768 bedroeg), en heeft daarbij opgeteld een bedrag van € 755.817 aan geschatte kosten voor privé adviezen en dividend als hiervoor bedoeld. Verweerder heeft alle commissiefacturen als vals aangemerkt. Omdat eiser geen volledige openheid van zaken heeft gegeven, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden bepaald aan welke facturen wel en aan welke geen reële transacties ten grondslag liggen. Hoewel zoals hiervoor overwogen door eisers toedoen niet anders dan grof geschat kan worden, acht de rechtbank de schatting van verweerder niet redelijk omdat zij het bedrag aan in aanmerking genomen kosten en dividend onvoldoende onderbouwd acht. De rechtbank stelt het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang voor 2010 daarom schattenderwijs vast op € 1.200.000.

Boetebeschikkingen

36. Gelet op het bepaalde in artikel 67g, tweede lid, van de AWR moet de inspecteur de belastingplichtige uiterlijk bij het vaststellen van de boetebeschikking in kennis stellen van de gronden waarop het opleggen van de boete berust. De onderhavige boetes zijn niet vóór het opleggen van de boetebeschikkingen schriftelijk aangekondigd. De aankondiging tot navordering die zich in het dossier bevindt ziet op navordering van vennootschapsbelasting van [B.V. 3] met een boete van 50% wegens opzet. Deze aankondiging kan naar het oordeel van de rechtbank niet gelden voor de van eiser nagevorderde IB/PVV. Ook bij het opleggen van de boetebeschikkingen zijn de boetes niet gemotiveerd. Pas in het verweerschrift is dit gebeurd. Anders dan verweerder stelt, is niet voldoende dat eiser uit gesprekken wel moet hebben begrepen waar de boetes betrekking op hebben. De rechtbank zal de boetebeschikkingen dan ook wegens strijd met artikel 67g van de AWR vernietigen (zie HR 19 december 1990, nr. 26 576, ECLI:NL:HR:1990:ZC4490, BNB 1991/176).

Heffingsrente

37. De in rekening gebrachte heffingsrente moet gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienovereenkomstig worden verminderd. Dat de heffingsrente overigens in strijd met de wettelijke bepalingen is opgelegd, is de rechtbank niet gebleken.

Immateriële schadevergoeding

38. Eiser heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade ontstaan door termijnoverschrijding. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Een periode van twee jaar voor de bezwaar- en beroepsfase wordt in dit verband als redelijk beschouwd. Hiervan komt een half jaar toe aan de bezwaarfase.

39. Verweerder heeft de bezwaarschriften ontvangen op 6 november 2015 en sedertdien is een periode van 2 jaar en bijna 7 maanden verstreken zodat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn met bijna 7 maanden. Aan eiser komt daarom een schadevergoeding toe van € 1.000 (€ 500 per overschrijding van (een gedeelte van) een half jaar). De termijnoverschrijding komt voor rekening van de rechtbank.

40. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard en dient te worden beslist als volgt.

Proceskosten

41. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.502 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de navorderingsaanslag 2009 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 122.465 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.550.000, en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- vermindert de navorderingsaanslag 2010 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 131.721 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.200.000, en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- vernietigt de boetebeschikkingen;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

- veroordeelt de Staat (de Minister voor Rechtsbescherming) tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 1.000;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.502;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46 aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, en mr. S.E. Postema en mr. E.J.W. Heithuis, leden, in aanwezigheid van mr. T. Blauw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.