5.3.5 Equity insolvency test

Een uitkering moet onder de regeling in de RMBCA tevens slagen voor een zogenoemde ‘equity insolvency test’.1 Deze test vereist dat de vennootschap bij een normaal verloop van zaken na de uitkering aan haar opeisbare verplichtingen kan blijven voldoen.2 Hoewel het commentaar bij de RMBCA aangeeft dat het hier geen “bright line” test betreft, is voorzien in een aantal handvatten voor de toepassing van dit open geformuleerde criterium. De toelichting geeft aan dat het in de situatie waarin de vennootschap going concern opereert, doorgaans vrij eenvoudig zal zijn om vast te stellen of de bestuurders extra aandacht aan de equity test moeten besteden. Een eigen vermogen van een redelijke omvang en “normal operating conditions” zijn indicatoren dat de equity insolvency test niet aan uitkering in de weg staat. Het feit dat de accountant in de jaarrekening de vennootschap als going concern heeft gewaardeerd, is tevens een positieve indicatie.

Slechts als er signalen zijn dat de vennootschap in problemen verkeert of er onzekerheid bestaat over haar liquiditeitspositie of activiteiten, dient het bestuur bij uitkering aandacht te besteden aan de test. Bij de beoordeling of een uitkering conform de equity insolvency test kan geschieden, mag het bestuur op aannames vertrouwen, tenzij er indicatoren zijn dat deze aanames onjuist zijn. Zo mag het bestuur op basis van de bestaande en geprognosticeerde vraag naar de producten of diensten van de vennootschap aannames doen over de mogelijkheid van de vennootschap om aan haar verplichtingen te voldoen als deze opeisbaar worden. Daarnaast mag het bestuur aannames doen over de mogelijkheden van de vennootschap om krediet dat binnenkort opeisbaar wordt te herfinancieren, op basis van de vermogenstoestand van de vennootschap en de algemene beschikbaarheid van krediet voor vergelijkbare ondernemingen. Eventuele latente of onzekere verplichtingen moeten worden beoordeeld tegen het licht van eventuele afgesloten verzekeringen die deze verplichtingen afdekken. Onder omstandigheden kan het verstandig zijn om een cash flow-analyse te doen om vast te stellen dat de vennootschap haar verplichtingen ook daadwerkelijk kan voldoen op het moment dat deze opeisbaar worden.

De bestuurders mogen gebruik maken van informatie, meningen, rapporten en verklaringen afkomstig van ter zake deskundige personen. Daarbij is niet vereist dat de bestuurders zich verdiepen in de details van de door de deskundigen toegepaste analyses. Als een bestuurder echter twijfelt aan de juistheid van de analyses, mag hij niet blind afgaan op het oordeel van de deskundigen.

Het commentaar wijst tevens op het gevaar van rechterlijke wijsheid achteraf. Het bestuur maakt zijn inschatting op basis van de informatie die het ten tijde van het uitkeringsbesluit tot zijn beschikking heeft. De bestuurders staan niet in voor onvoorziene ontwikkelingen na de uitkering van het dividend. Het bestuur mag niet te snel worden verweten dat het onvoldoende rekening heeft gehouden met verplichtingen die op het moment van uitkering pas op lange termijn opeisbaar zouden worden. De inschatting van het bestuur richt zich primair op de mogelijkheid van de vennootschap om op korte termijn aan haar verplichtingen te blijven voldoen, tenzij er directe aanleiding bestaat om te twijfelen aan de mogelijkheid om haar lange-termijnverplichtingen te voldoen.