CRvB, 02-06-2005, nr. 03/6019 ALGEM

december 2000 een gelijke aandelenverdeling tussen de drie directieleden bestond behoeft gezien de uitspraak van de Raad van 23 april 1998, LJN AA8697, aan gezamenlijk ondernemerschap en nevengeschiktheid, die verzekeringsplicht uitsluit, niet in de weg te staan. De vertegenwoordigingsbevoegdheid, eerst gezamenlijk en later individueel, is sinds 1 januari 1998 steeds gelijk. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [directielid 1] en [directielid 2] tot 22 december 2000 tegen hun zin kunnen worden ontslagen door een met volstrekte meerderheid door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) genomen besluit, omdat na de statutenwijziging van 5 oktober 1998 daarvoor tweederde meerderheid van de stemmen benodigd was en deze directeuren toen samen reeds 35% van de aandelen bezaten. Door middel van optierechten is volgens appellante ook in financieel opzicht sprake van neven-geschiktheid. Met betrekking tot de in 1997 en 1999 aan werknemers verstrekte hotelcheques stelt appellante zich op het standpunt dat deze verstrekkingen als loon in natura moeten worden aangemerkt en daarom forfaitair moeten worden gewaardeerd.

De over de huwelijks(jubileum)uitkeringen in de jaren 1998 en 1999 verschuldigde loonheffing kan via de eindloonregeling voor rekening van de werkgever worden genomen, waardoor geen premieheffing werknemersverzekeringen meer kan plaatsvinden. Als dit anders is dienen zij als geringe voordelen buiten de premieheffing te blijven. Met een beroep op een zogenoemd pleitbaar standpunt gebaseerd op de eerder vermelde uitspraak van de Raad van 23 april 1998 meent appellante dat er geen grond is om boetes op te leggen. Voor alle onderdelen in hoger beroep geldt dat appellante geen grove schuld heeft.

De Raad overweegt als volgt.

Er is sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten als de volgende drie elementen aanwezig zijn: de verplichting van de werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten, de verplichting van de werkgever om loon te betalen en een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of tussen [directielid 1] en [directielid 2] enerzijds en appellante anderzijds een gezagsverhouding aanwezig was.

De Raad verenigt zich in grote lijnen met het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de drie aangevochten onderdelen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

Gelet op de aandelenverhouding in de betrokken jaren kan de Raad appellante niet volgen in haar standpunt dat sprake was van gezamenlijk ondernemerschap.

De aandelenverhouding was als volgt. Op 23 december 1997 heeft [bestuurder] aan (de persoonlijke vennootschappen van) [directielid 1] 25% en aan [directielid 2] 10% van zijn aandelen overgedragen. Met ingang van 23 december 1998 was de aandelenverhouding [bestuurder]-[directielid 1]-[directielid 2] 50,834 : 33,33 : 15,83%, met ingang van 29 december 1999 45 : 33,33 : 21,67% en tenslotte per 22 december 2000 33,33 : 33,33 : 33,33%.

Pas ingaande laatstgenoemde datum was er sprake van gezamenlijk ondernemerschap.

De omstandigheid dat na de statutenwijziging van 5 oktober 1998 [directielid 1] en [directielid 2] door hun aandelenbezit gezamenlijk in staat waren hun onwelgevallige besluiten tegen te houden, maakt dit niet anders. Dit geldt evenzeer voor de op 13 september 1999 tussen de persoonlijke vennootschappen gesloten optieovereenkomst waarin [directielid 2] het recht is verleend zijn aandelenpakket door het - in fasen - verwerven van aandelen van [bestuurder] zodanig te vergroten dat op uiterlijk 31 december 2001 een gelijke aandelenverhouding tussen de drie directeurenaandeelhouders is bereikt. De Raad overweegt voorts dat [directielid 1] en [directielid 2], voor de aandelenoverdracht een aanvang nam, in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot appellante stonden en het naar zijn oordeel niet aannemelijk is dat door de enkele overdracht van (kleine) aandelenpakketten het karakter van de arbeidsverhouding zodanig zou zijn gewijzigd dat de gezagsverhouding ophield te bestaan.

Appellante heeft in 1997 en 1999 hotelcheques aan werknemers verstrekt ter waarde van f 400,-- respectievelijk f 500,-- ter gelegenheid van een persoonlijke feestdag respectievelijk het afscheid van twee werknemers. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 18 mei 2004, LJN AP0091, is de Raad met gedaagde en de rechtbank van oordeel dat deze hotelcheques een onverplicht karakter dragen en terecht zijn aangemerkt als geschenken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder v (oud), van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV). Aangezien er van moet worden uitgegaan dat de zogenoemde geschenkenvrijstelling door appellante reeds was benut dienen de eerder genoemde bedragen volledig als loon als bedoeld in artikel 4 van de CSV in aanmerking te worden genomen.

Appellantes beroep op de in de (deels tot 1 januari 1997 terugwerkende) Regeling waardering loon in natura 1998 (Stcrt. 1997, 249, hierna: de Regeling 1998) en de Regeling waardering loon in natura 1999 (Stcrt. 1998, 249, hierna: de Regeling 1999) neergelegde forfaitaire waardering van kost en inwoning kan niet slagen, omdat deze waardering uitsluitend geldt indien de uitoefening van de functie het gebruik daarvan meebrengt en de werkgever, al dan niet met behulp van derden, deze verstrekkingen met het oog daarop doet. De met de verstrekking van een hotelcheque beoogde besteding buiten werktijd door de werknemer en zijn partner voldoet niet aan deze voorwaarde zodat de regelingen in dit opzicht toepassing missen.

Ook het beroep van appellante op artikel 11 van de Regelingen 1998 en 1999 kan niet slagen. Deze bepaling luidt als volgt: “De waarde in het economisch verkeer van verstrekkingen van ten hoogste f 600 per jaar en ten hoogste f 50 per verstrekking, bedoeld in artikel 36, eerste lid, onderdeel e, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990, wordt op nihil gesteld.” Met betrekking tot de in 1997 verstrekte hotelcheque is de Regeling 1998 niet van toepassing, omdat deze verstrekking niet valt onder de wijzigingen waarvoor deze regeling tot 1 januari 1997 terugwerkt. De met ingang van

1 januari 1997 in werking getreden ministeriële regeling van 19 december 1996 (Stcrt. 1996, 250) bevatte een dergelijke bepaling niet. De in 1999 verstrekte hotelcheque ging het per verstrekking op f 50,-- gemaximeerde bedrag te boven en komt om die reden niet voor nihilstelling in aanmerking. Overigens is niet gebleken dat deze verstrekking daadwerkelijk in de fiscale eindloonheffing is betrokken.

Voorts heeft appellante in de jaren 1998 en 1999 aan enkele werknemers cadeaus verstrekt ter waarde van f 175,-- tot f 727, -- ter gelegenheid van huwelijksfeest of 25-jarig huwelijksjubileum. De Raad is met gedaagde en de rechtbank van oordeel dat ook deze cadeaus een onverplicht karakter dragen en daarom terecht zijn aangemerkt als geschenken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder v (oud), van de CSV. Aangezien er van moet worden uitgegaan dat de zogenoemde geschenkenvrijstelling door appellante reeds was benut, dienen deze genoemde bedragen volledig als loon als bedoeld in artikel 4 van de CSV in aanmerking te worden genomen.

Appellante stelt zich onder verwijzing naar fiscale regelgeving ten aanzien van alle verstrekte cadeaus primair op het standpunt dat premieheffing over deze bedragen achterwege dient te worden gelaten, omdat deze door de werkgever als lumpsumheffing voor eigen rekening kan worden genomen en subsidiair dat deze bedragen als incidentele, geringe voordelen buiten de premieheffing dienen te blijven. Gedaagde heeft naar het oordeel van de Raad terecht overwogen dat voor de premieheffing eerst op 1 januari 2001 een regeling in werking is getreden die mogelijkheden biedt voor het door appellante gewenste, te weten de Regeling uitzondering eindheffingsbestanddelen loonbelasting voor premieheffing werknemersverzekeringen 2001.

Wat betreft de opgelegde boete van 25% is de Raad van oordeel dat appellante ten aanzien van de verzekeringsplicht van [directielid 1] en [directielid 2] geen zogenoemd pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Het had op de weg van appellante gelegen om zich hieromtrent tot gedaagde te wenden om nader geïnformeerd te worden, temeer omdat deze directieleden voor 1 januari 1998 als leidinggevenden in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot appellante stonden. Indien de werkgever zulks nalaat, neemt hij het risico onjuiste loonopgaven te doen. In dit geval is naar het oordeel van de Raad terecht de kwalificatie opzet/grove schuld van toepassing geacht.

De conclusie van de Raad is dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.