Hof Amsterdam, 16-08-2022, nr. 200.284.529/01

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. [appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. M. van der Beek te Den Haag,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.

Partijen worden [appellante] , [appellant] en Rabobank genoemd. Appellanten worden samen [appellanten] genoemd.

[appellanten] hebben twee cancellable swaps afgesloten bij Rabobank. Zij stellen primair dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door, met schending van de informatie-, waarschuwings- en vergewisplicht non-conforme, althans niet passende rentederivaten te adviseren en af te sluiten. Subsidiair stellen zij vorderingen in met betrekking tot verhogingen van renteopslagen en ‘verborgen provisies’.

Rabobank beroept zich op verjaring van de schadevorderingen en voert ook verweer tegen de andere vorderingen.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 22 juni 2020 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 19 juni 2019 en 20 maart 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en Rabobank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 juni 2022 mondeling doen toelichten door hun advocaten voornoemd en mr. H. Bais ( [appellanten] ) en mr. S. Rakic (Rabobank), ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de gewijzigde vorderingen van [appellanten] zoals geformuleerd in de memorie van grieven zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

Rabobank heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.

[appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 juni 2019 onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Waar nodig rekening houdend met de tegen de feitenvaststelling gerichte grieven 1 tot en met 3, en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[appellant] is (indirect) enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [appellante] , die aan het hoofd staat van een groep van vennootschappen (hierna: de [appellante] -groep). De [appellante] -groep maakt haar bedrijf van het kweken van planten voor de professionele (glas)tuinbouw, het produceren van seizoensartikelen voor grootwinkelbedrijven en bouwmarkten en het kopen, (her)ontwikkelen en verkopen van al dan niet bebouwd onroerend goed.

[appellant] houdt zich ook voor zichzelf bedrijfsmatig bezig met het kopen, (her)ontwikkelen en verkopen van al dan niet bebouwd onroerend goed. Hij heeft daarnaast (indirect) een zakelijk belang in een groentesnijderij.

Op 1 januari 2003 is [naam 1] (hierna: [naam 1] ) bij [appellante] in dienst getreden als controller van de [appellante] -groep.

Rabobank is sinds 2001 huisbankier van [appellante] en vanaf 2003 ook van [appellant] . [appellante] en [appellant] zijn in de loop van de tijd verschillende financieringsovereenkomsten met Rabobank aangegaan. Begin 2008 ging het om hoofdsommen van ongeveer € 33 miljoen respectievelijk € 24 miljoen.

Op 9 juli 2007 heeft [appellante] en de aan haar gelieerde vennootschappen een financieringsaanvraag gedaan bij Rabobank. Daarna hebben verschillende gesprekken plaatsgehad tussen partijen en heeft Rabobank financieringsvoorstellen gedaan. Bij brief van 22 januari 2008 heeft Rabobank een financieringsvoorstel aan de [appellante] -groep gedaan bestaande uit negen financieringen met een beloop van in totaal € 80.950.000, waarvan € 22 miljoen voor plantenkwekerijen en € 58.950.000 voor (her)ontwikkeling. Net als de eerdere offertes bevat dit voorstel de voorwaarde dat minimaal 50% van het renterisico van de in het voorstel genoemde faciliteiten moet worden afgedekt. Namens [appellanten] is dit financieringsvoorstel op 28 januari 2008 voor akkoord getekend, met een handgeschreven toevoeging bij de hiervoor genoemde dekkingseis dat deze gold voor de in het voorstel genoemde langlopende financieringen.

Na gesprekken en e-mailcorrespondentie tussen partijen, waarbij Rabobank productomschrijvingen heeft verstrekt en nadere voorstellen heeft gedaan, heeft Rabobank in een e-mail van 25 april 2008 een cancellable swap aangeboden aan [appellanten]

Op 29 april 2008 heeft [appellante] twee cancellable swaps (hierna: de c-swaps) afgesloten bij Rabobank met een nominaal bedrag van € 26 miljoen respectievelijk € 24 miljoen, beide ingaand op 2 mei 2018 met een looptijd van tien jaar en met een swaprente van 4,09%. Daarbij geldt de additionele conditie dat Rabobank voor het eerst op 29 april 2009 en vervolgens iedere drie maanden het recht heeft de c-swaps te beëindigen. Rabobank heeft de c-swaps bij brieven van

2 mei 2008 bevestigd. [appellant] heeft beide brieven op 19 mei 2008 voor akkoord getekend en aan Rabobank geretourneerd.

Op 28 juli 2008 heeft Rabobank de c-swap met een nominaal bedrag van € 24 miljoen op naam van [appellant] gesteld.

Per 1 maart 2009 heeft Rabobank voor al haar klanten een verhoging van de renteopslag doorgevoerd. [appellanten] hebben daar bezwaar tegen gemaakt. Partijen hebben vervolgens gesprekken hierover gevoerd.

Bij brief van 6 april 2010 heeft [appellant] namens [appellante] onder meer het volgende aan Rabobank geschreven:

“Het bedrijf [bedrijf] ( [bedrijf] ) te [vestigingsplaats 2] heeft haar bevindingen in een brief vastgelegd (…).

Met inachtneming van de mening van [bedrijf] kom ik tot het volgende:

1. Ik wilde het renterisico afdekken. [bedrijf] bevestigt dat met een cancellable swap geen bescherming wordt verkregen (met uitzondering van het eerste jaar). Hier schiet de zorgplicht van Rabo ernstig tekort;

2. [bedrijf] is van mening dat Rabo ons verkeerd heeft geadviseerd, omdat het, waanneer een stijgende rente wordt verwacht, niet raadzaam is om een cancellable swap af te sluiten, omdat die door de bank kan worden gecancelled als de rente stijgt;

3. [bedrijf] noemt de marge voor Rabo van meer dan € 0,8 miljoen voor het sluiten van deze swaps. Als dit waar is, dan krijg ik nog meer vraagtekens bij het advies van Rabo;

4. Enige tijd na het afsluiten van de transacties hebben zich forse wijzigingen in de (verwachte) marktrentes voorgedaan.

Mede gezien de band de we in 9 jaar met elkaar hebben opgebouwd, had het op de weg van Rabo gelegen ons te adviseren de swap te verkopen toen de rente ging dalen. Dat had toen nog zonder (of met geringe) kosten gedaan kunnen worden.

Van de zijde van Rabo hebben wij echter geen enkel advies ontvangen omtrent de mogelijkheid en/of de gevolgen voor de cancellable swaps tot het moment dat we hier zelf om vroegen en het in feite al te laat was (oktober 2008).”

In de periode van juli 2010 tot juli 2017 was het dossier van [appellanten] ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank.

Bij e-mailbericht van 5 november 2010 heeft Rabobank aan [appellanten] voor zover van belang, geschreven:

“Naar aanleiding van de laatste gesprekken en uitgewisselde mail, het volgende voorstel inzake de c-swap en tariefsafspraken:

- Indien de c-swaps voor het einde van de looptijd (02-05-2018) worden gecancelled zal Rabobank Venlo voor 24 miljoen euro (…) respectievelijk 26 miljoen euro (…) een maximale debetrente voor de hiervoor genoemde bedragen en de daaronder vallende leningen en/of kredieten garanderen van 4,99% inclusief opslagen tot uiterlijk 02-05-2018.

- Ten aanzien van de opslagen op leningen en kredieten zouden we graag voor de twee verschillende activiteiten (plantenkwekerij en projektontwikkeling/grondbedrijf) ook twee verschillende opslagen willen afspreken. Wij zien voor de beide activiteiten een nadrukkelijk verschillend risicoprofiel.

(…)

Voor de leningen en kredieten die vallen onder de beide c-swaps zal een uitzondering worden gemaakt en blijft de genoemde rente van 4,99% het vaste tarief.”

Een term sheet d.d. 19 oktober 2011 vermeldt onderwerpen waarover partijen toen in gesprek waren. Onder punt 6 staat:

“terugbetaling reeds betaalde liquiditeitstoeslagen € 0,7 mio.”

Onder een streep staat:

“Bespreking 11-10-2011

(…)

Ad 6: Niet akkoord (€ 0,8 miljoen ˂–˃ nihil)”

Dit document is geparafeerd door [naam 2] (Rabobank) en [appellant] en bevat een handgeschreven aantekening, waarbij de ˂–˃ tussen € 0,8 miljoen en nihil is doorgestreept en daaronder is geschreven: “€ 400.000,=”.

Aan de bovenzijde van dit stuk staat een handgeschreven aantekening:

“20 uur onderhandelen. Beide moeten slikken. Buigen of barsten.”

De handgeschreven aantekeningen zijn van een medewerker van Rabobank.

In de periode vanaf oktober 2011 hebben [appellanten] in samenwerking met [bedrijf] een aanvraag voor herfinanciering opgesteld. Naar aanleiding daarvan hebben partijen met elkaar gesproken.

Op 3 juli 2012 heeft Rabobank een financieringsvoorstel gedaan. Na nadere gesprekken tussen partijen heeft Rabobank op 28 februari 2013 opnieuw een financieringsvoorstel gedaan. Dat financieringsvoorstel hebben partijen die dag ondertekend. In de begeleidende brief van 28 februari 2013 staat:

“In navolging van hetgeen na diverse gesprekken is overeengekomen tussen u en de Rabobank doe ik u bijgaand het financieringsvoorstel toekomen.”

In het financieringsvoorstel staat bij ‘instemming’:

“(…) U gelieve vervolgens:

- één exemplaar van dit financieringsvoorstel rechtsgeldig ondertekend te retourneren uiterlijk op 28 februari 2013.”

Bij brief van 7 februari 2014, met als onderwerp ‘Bevestiging afspraken inzake rente tarieven’ heeft Rabobank aan [appellanten] onder meer geschreven:

“Op 19 oktober 2011 zijn er tussen u [ [appellant] , toevoeging hof] en [naam 2] , directievoorzitter van Rabobank [plaats] eo afspraken gemaakt over risico-opslagen en de Cancellable Swap. Middels dit document bevestigen we nogmaals de gemaakte afspraken hieromtrent.

De risico-opslagen zijn tot 1-5-2018 als volgt vastgesteld:

(…)

De genoemde risico-opslagen hebben uitsluitend betrekking op genoemde leningen en kredieten. In de toekomst af te sluiten financieringen en/of kredieten zullen qua tarifering tegen dan geldende voorwaarden, condities en rente-opslagen worden geoffreerd. De recente tijdelijke verhoging van het krediet van [appellante] Plants BV wijkt af van de eerder genoemde tarieven.”

Op 20 februari 2014 heeft [appellant] deze brief voor [appellanten] voor akkoord getekend.

Bij brief van 21 april 2015 hebben [appellanten] een klacht ingediend bij Rabobank, waarbij zij zich erover beklaagden dat de c-swaps niet passend waren en dat Rabobank niet had voldaan aan haar informatieplicht met betrekking tot de swaps. Bij brief van 22 december 2017 hebben [appellanten] opnieuw een klacht over de c-swaps bij Rabobank ingediend.

Bij brief van 2 juni 2015, (nogmaals) aan Rabobank toegezonden bij brief van 29 juni 2017, hebben [appellanten] verklaard de verjaring van hun met de c-swaps samenhangende vorderingen te stuiten.

De c-swaps zijn op 1 mei 2018 geëindigd door het verstrijken van de looptijd.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. [appellanten] hebben geen grieven gericht tegen de afwijzing van hun in eerste aanleg ingestelde primaire vorderingen. Zij komen met hun grieven op tegen de afwijzing van hun andere vorderingen en de motivering daarvan. In hoger beroep vorderen [appellanten] , na wijziging van eis, dat het hof:

Primair:

I voor recht zal verklaren dat Rabobank tegenover [appellanten] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen bij het verlenen van (beleggings)diensten vanwege het schenden van haar contractuele zorgplicht, althans dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door haar contractuele zorgplicht te schenden en dat Rabobank de als gevolg daarvan door [appellanten] geleden schade aan [appellanten] dient te betalen;

II Rabobank zal veroordelen tot betaling van € 16.692.927,87, althans

€ 15.966.357,80, althans € 14.219.864,70, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, althans schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Subsidiair, ten aanzien van de opslagverhogingen:

III voor recht zal verklaren dat de afspraken tussen Rabobank en [appellanten] uit oktober 2011 geen finale kwijting inhouden, althans dat, indien en voor zover deze wel een finale kwijting inhouden, deze afspraken wat betreft de finale kwijting vernietigbaar zijn op grond van een wilsgebrek, althans dat Rabobank op deze afspraken geen beroep toekomt vanwege (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid;

IV de overeenkomst uit oktober 2011 partieel – voor wat betreft de finale kwijting – zal vernietigen op grond van misbruik van omstandigheden dan wel bedrog dan wel dwaling, althans zal bepalen dat Rabobank geen beroep mag doen op de finale kwijting vanwege (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid;

V voor recht zal verklaren dat de opslagverhogingen als gevolg van de c-swapovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, althans dat Rabobank misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door opslagen te verhogen gedurende de looptijd van de c-swapovereenkomsten, althans dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, in het bijzonder haar zorgplicht jegens [appellanten] dan wel onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [appellanten]

en dat Rabobank de opslagverhogingen ten onrechte aan [appellanten] in rekening heeft gebracht en als onverschuldigd betaald, althans ten titel van schadevergoeding, aan [appellanten] dient terug te betalen;

VI Rabobank zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 1.528.780,14, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, althans schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Subsidiair, ten aanzien van ‘verborgen provisies’:

VII voor recht zal verklaren dat Rabobank door verborgen provisies in rekening te brengen die [appellanten] gedurende de looptijd van de c-swapovereenkomsten hebben voldaan, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, in het bijzonder haar zorgplicht jegens [appellanten] , dan wel onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [appellanten] , althans dat Rabobank ongerechtvaardigd is verrijkt, zodat Rabobank de verborgen provisies ten onrechte aan [appellanten] in rekening heeft gebracht als onverschuldigd betaald, althans ten titel van schadevergoeding, aan [appellanten] dient terug te betalen;

VIII Rabobank zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 867.960, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, althans schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Daarnaast vorderen [appellanten] veroordeling van Rabobank tot betaling van de redelijke kosten ter vaststelling van de schade (vordering IX), de buitengerechtelijke kosten (vordering X), de proceskosten in beide instanties en de nakosten, beide met rente (vorderingen XI en XII).

De primaire vorderingen

[appellanten] leggen aan hun primaire vorderingen ten grondslag dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door, met schending van haar informatie-, waarschuwings- en vergewisplicht, een non-conform, althans niet passend product te adviseren, omdat:

(1) de c-swaps nooit (langer dan één jaar) beschermen tegen een stijgende rente,

(2) de c-swaps bij een dalende rente een markt- en liquiditeitsrisico veroorzaken, waardoor een wettelijke margin(bewakings)plicht geldt,

(3) de c-swaps een eenzijdig belang dienen, terwijl de bescherming vervalt als de rente stijgt;

(4) vanwege de constructie met renteswaps niet werd voldaan aan de wens van flexibiliteit van [appellanten] en voor hen zelfs – vanwege de negatieve waarde van de c-swaps – een dwangpositie ontstond;

(5) [appellanten] extra risico’s liepen als gevolg van het Afgesproken Bedrag.

[appellanten] stellen voorts dat sprake is van een tekortkoming van en ondeugdelijke advisering door Rabobank, omdat in de financieringsovereenkomst van 22 januari 2008 is opgenomen dat alleen langlopende leningen met een rentederivaat kunnen worden afgedekt. Nu dat niet is gebeurd, heeft Rabobank de leningen en de rentederivaten volgens [appellanten] niet deugdelijk op elkaar afgestemd en was sprake van een mismatch tussen de c-swaps en de onderliggende financieringen.

Bovendien heeft Rabobank haar zorgplicht jegens [appellanten] geschonden door hen onjuist te kwalificeren en daardoor niet de noodzakelijke zorg in acht te nemen en een ongeschikt product te adviseren.

Rabobank verweert zich onder meer met een beroep op verjaring tegen de primaire vorderingen. Dit verweer slaagt op grond van het volgende.

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (art. 3:310 lid 1 BW). De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon moet aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.

Reeds bij het afsluiten van de c-swaps wisten [appellanten] dat niet zonder voorbehoud het renterisico van de langlopende leningen was afgedekt, want tussen partijen gold de additionele conditie dat Rabobank voor het eerst op 29 april 2009 en vervolgens iedere drie maanden het recht had de c-swaps te beëindigen. Daarmee waren zij toen bekend met de schade als gevolg van de op onder 4.2 onder (1) gestelde tekortkoming van de ondeugdelijke financiering en Rabobank als de daarvoor aansprakelijke persoon.

Het hof onderschrijft voorts het standpunt van Rabobank dat [appellanten] voor wat betreft de overige gestelde tekortkomingen in elk geval op 6 april 2010 bekend waren met de schade waarop de primaire schadevordering ziet en Rabobank als de daarvoor aansprakelijke persoon. [appellanten] hadden toen advies ingewonnen bij [bedrijf] . Dat advies hield in dat de c-swaps ongeschikt waren voor hen en dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden. Dit hebben [appellanten] op 6 april 2010 in een door [appellant] ondertekende brief aan Rabobank geschreven. [appellanten] waren toen daadwerkelijk in staat de primaire vorderingen in te stellen tegen Rabobank. Dat wordt niet anders doordat niet alle elementen van de nu door hen gestelde ongeschiktheid van de c-swaps in de brief vermeld zijn en [appellanten] de in deze brief genoemde schending van de bancaire zorgplicht niet specificeren als schending van de informatie-, waarschuwings- en vergewisplicht met de in de memorie van grieven gestelde schendingen van de Wet op het financieel toezicht en daarop gebaseerde regelgeving. De gestelde dwangpositie (verwijt 4) en de verwijten (2 en 5) met betrekking tot het liquiditeitsrisico en het Afgesproken Bedrag vloeien voort uit kenmerken en risico’s die de c-swaps volgens [appellanten] non-conform of niet passend maken, waarmee [appellanten] op 6 april 2010 bekend waren. [appellanten] hebben ter zake van deze verwijten niet apart meer of andere schade gevorderd. Nu niet ter discussie staat dat [bedrijf] een ter zake kundige adviseur op het gebied van rentederivaten is, moet worden aangenomen dat [appellanten] (in ieder geval) op 6 april 2010 de kennis en het inzicht hadden die nodig waren om te beoordelen of Rabobank een deugdelijke prestatie had geleverd door de c-swaps te adviseren en met hen af te sluiten en om te beoordelen of [appellanten] daarbij al dan niet had voldaan aan haar informatie-, waarschuwings- en vergewisplicht.

De primaire schadevordering II was dus (uiterlijk) per 7 april 2015 verjaard. De stuiting van de verjaring in juni 2015 (zie onder 3.16) vond plaats na voltooiing van de verjaring. Voor zover [appellanten] hebben beoogd te betogen dat hun klacht van 21 april 2015 stuitende werking heeft, kan dat standpunt onbesproken blijven, aangezien de primaire schadevordering toen ook al was verjaard. Nu de primair onder II gevorderde schadevordering is verjaard, moet de primair onder I gevorderde verklaring voor recht bij gebrek aan zelfstandig belang worden afgewezen. Grief 4 en 5, die zich richten tegen de afwijzing van de primaire vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering (waaronder de toerekening van kennis van [naam 1] aan [appellanten] ) kunnen niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen en behoeven niet te worden besproken.

De subsidiaire vorderingen met betrekking tot de opslagverhogingen

Met grief 6 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank niet gehouden is tot terugbetaling van bedragen ter zake van opslagverhogingen die gedurende de looptijd zijn doorgevoerd. Deze grief faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Afspraak oktober 2011

Niet in geschil is dat Rabobank per 1 maart 2009 eenzijdig de opslag van de rente van door de c-swaps afgedekte financiering heeft verhoogd en naar aanleiding van de bezwaren daartegen van [appellanten] op 5 november 2010 aan [appellanten] heeft laten weten dat de rente voor deze financieringen ongewijzigd 4,99% blijft. Hiermee kwam Rabobank tegemoet aan de wens van [appellanten] Niet in geschil is voorts dat partijen in oktober 2011 hebben gesproken over toen tussen hen bestaande geschilpunten, die zijn opgesomd op het stuk van 19 oktober 2011. Een daarvan (punt 6) betreft de door Rabobank doorgevoerde opslagverhogingen. Niet in geschil is dat partijen in oktober 2017 hebben afgesproken dat Rabobank € 400.000 aan [appellanten] zou voldoen in verband met de door Rabobank doorgevoerde opslagverhogingen waartegen [appellanten] hadden geprotesteerd. Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze uitingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, volgt hieruit dat deze afspraak is gemaakt ter beslechting van het toen bestaande geschil over de door Rabobank doorgevoerde opslagverhogingen. Gezien deze context waarin de afspraak is gemaakt, is de kennelijke strekking ervan dat partijen daarmee een eind hebben gemaakt aan dit toen bestaande geschil. Hierin ligt besloten dat partijen elkaar finale kwijting over en weer hebben verleend ter zake van het met de afspraak beslechte geschil over de door Rabobank doorgevoerde opslagverhogingen. [appellanten] hebben geen (voldoende) feiten en omstandigheden aangevoerd, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. De onder III gevorderde verklaring voor recht dat de afspraken geen finale kwijting inhouden, dient te worden afgewezen.

Vordering IV strekkende tot vernietiging van deze overeenkomst voor zover deze finale kwijting inhoudt, op grond van bedrog of dwaling, stuit af op het door Rabobank gedane beroep op verjaring. Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren in geval van bedrog of dwaling drie jaren nadat de dwaling is ontdekt (art. 3:52 lid 1, aanhef en sub c, BW). Voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bedrog of dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. Die bekendheid bestond bij het maken van de afspraak in oktober 2011. Toen [appellanten] deze vernietigingsgrond inriepen in hun akte in eerste aanleg van 20 november 2019, was de vordering tot vernietiging dus in zoverre reeds verjaard. Op dienovereenkomstige gronden stuit de vordering tot vernietiging, voor zover gebaseerd op misbruik van omstandigheden of bedreiging, eveneens af op het door Rabobank gedane beroep op verjaring. In dat verband is de verjaringstermijn op dezelfde datum gaan lopen en heeft die dezelfde duur gehad (art. 3:52 lid 1, aanhef en sub b, BW). Uit hun stellingen over de mate waarin zij zich destijds onder druk gezet voelden, volgt immers dat de dwangpositie die [appellanten] aan de gestelde misbruik van omstandigheden en bedreiging ten grondslag leggen, daadwerkelijk bij hen bekend waren toen zij de afspraak in oktober 2011 maakten.

In het verlengde hiervan moet de onder III gevorderde verklaring voor recht dat de afspraak voor wat betreft de finale kwijting vernietigbaar is, bij gebrek aan belang worden afgewezen.

De onder III gevorderde verklaring voor recht dat Rabobank vanwege (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op deze afspraak, voor wat betreft de finale kwijting, moet eveneens worden afgewezen. [appellanten] stellen daartoe dat zij zich bij het maken van de afspraak in een dwangpositie bevonden. Hun verwijzing naar de handgeschreven aantekening op het stuk van 19 oktober 2011 kan hen niet baten, reeds omdat zij in het licht van de gemotiveerde betwisting van Rabobank onvoldoende hebben onderbouwd dat ‘beide moeten slikken’ en ‘buigen of barsten’ alleen op hen slaat en niet, zoals Rabobank aanvoert, ook op Rabobank. Uit hetgeen [appellanten] verder aanvoeren over de dwangpositie waarin zij (mede) als gevolg van de c-swaps verkeerden, volgt niet dat zij zich bij het maken van deze afspraken in een zodanige dwangpositie bevonden dat deze afspraak in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.

In het verlengde van het voorgaande moet vordering V worden afgewezen ten aanzien van de door Rabobank doorgevoerde opslagverhogingen waar de in oktober 2011 gemaakte afspraak op ziet. Nu deze afspraak finale kwijting inhield ter zake van het daarmee beslechte geschil over de tot dan toe door Rabobank doorgevoerde opslagverhogingen, kan in het midden blijven of [appellanten] al dan niet volledig zijn gecompenseerd door Rabobank en hebben zij geen belang bij beoordeling van hun andere stellingen over de door Rabobank aangewende bevoegdheid om de opslagen te verhogen.

Verhogingen van de opslagen na oktober 2011

Voor zover vordering V ziet op verhogingen van de renteopslag die dateren van na de afspraak van oktober 2011 geldt het volgende. Niet in geschil is dat partijen in het kader van de herstructurering nieuwe renteopslagen overeen zijn gekomen, met de afspraak dat deze rentepercentages gedurende de looptijd van de c-swaps waren gefixeerd (zie onder 3.14). Dit zijn dus geen eenzijdig door Rabobank doorgevoerde opslagverhogingen, maar nieuwe, in het kader van de herstructurering overeengekomen (tarief)voorwaarden. Rabobank heeft onweersproken aangevoerd dat zij deze nieuw overeengekomen opslagen niet heeft verhoogd gedurende de looptijd van de c-swaps. Bij de herstructurering zijn partijen voorts overeengekomen dat de renteafspraken waarbij de tarieven werden gefixeerd, niet golden voor nieuwe financieringen, die niet waren opgenomen in de financieringsvoorstellen van 3 juli 2012 en 28 februari 2013 (zie opnieuw onder 3.14). Daaruit vloeit voort dat Rabobank in elk geval nadat [appellanten] akkoord waren gegaan met hetgeen in de brief van 7 februari 2014 staat vermeld, bij deze nieuwe financieringen gerechtigd was de opslagen te verhogen, als deze voorzagen in de bevoegdheid daartoe.

Het hof verwerpt het betoog van [appellanten] dat de afspraak over de in het kader van de herstructurering overeengekomen nieuwe renteopslagen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waardoor moet worden aangenomen dat de opslagen toen feitelijk eenzijdig door Rabobank zijn verhoogd. Met hun betoog dat zij onder meer vanwege de c-swaps in een dwangpositie verkeerden en daarom gedwongen waren de door Rabobank aangeboden tarieven te accepteren, gaan [appellanten] eraan voorbij dat zij zelf het initiatief hebben genomen voor de herstructurering en, zoals Rabobank onweersproken heeft aangevoerd, ook ervoor hadden kunnen kiezen de bestaande afspraken over de financieringen en de renteopslagen te handhaven en de door hen gewenste aanvullende financiering bij een andere bank af te sluiten.

Het hof onderschrijft voorts het standpunt van Rabobank dat [appellanten] niet konden verwachten dat de door hen gewenste herstructurering – met nieuwe financieringen, samenvoeging, wijzigingen en overheveling van bestaande financieringen – in de gegeven omstandigheden vanwege de c-swaps geen enkel gevolg zou kunnen hebben voor de door Rabobank in rekening te brengen operationele kosten en de hoogte van de opslagen. Rabobank heeft voorts onweersproken gesteld dat de nieuw overeengekomen tarieven en opslagen marktconform waren. Voorts leidt de algemene stelling van [appellanten] dat Rabobank, net als andere banken, een opslag in rekening brengt die (grotendeels) buiten de financiële positie en risicosfeer van [appellanten] ligt, niet tot de conclusie dat de nieuw overeengekomen tarieven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar waren.

De subsidiaire vorderingen met betrekking tot de ‘verborgen provisies’

Grief 7, over de ‘verborgen provisies’, faalt eveneens. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten kostenvergoedingen en een bankmarge zijn verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief en dat de bank geen inzicht geeft in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op zorgplichtschending, schadeplichtigheid of dwaling. [appellanten] hebben onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders zouden maken. De vorderingen VII en VIII moeten worden afgewezen.

De andere vorderingen

De vorderingen met betrekking tot de redelijke kosten ter vaststelling van de schade (vordering IX) en de buitengerechtelijke kosten (vordering X) delen het lot van de voorgaande vorderingen.

De bewijsaanbiedingen worden gepasseerd als onvoldoende concreet en ter zake doende. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 5.517 aan verschotten en € 17.115 aan salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, G.C.C. Lewin en J.W.M. Tromp, en door de rolraadsheer in het openbaar op 16 augustus 2022.