Hof Arnhem, 29-05-2012, nr. 200.080.085

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

[appellante] heeft bij exploot van 18 november 2010 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 18 augustus 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en tien nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

Primair

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van (bedoeld zal zijn: het hoger beroep) .

Bij (fax)brieven van 2 februari 2012 en 8 februari 2012 heeft mr. Oostendorp namens [appellante] aan [geïntimeerde] en aan het hof de producties 28 tot en met 34, respectievelijk de producties 35 en 36 toegezonden.

Bij (fax)brieven van 6 februari 2012 en 9 februari 2012 heeft mr. Oosterhuis namens [geïntimeerde] aan [appellante] en aan het hof de producties 2 tot en met 5, respectievelijk productie 1 in hoger beroep toegezonden.

Ter zitting van 17 februari 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. M.A. Oostendorp, advocaat te Apeldoorn, en [geïntimeerde] door mr. H. Oosterhuis, ook advocaat te Apeldoorn. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Partijen hebben over en weer verklaard de onder 2.4 en 2.5 vermelde producties te hebben ontvangen, van de inhoud daarvan te hebben kennis genomen en geen bezwaar te hebben tegen de overlegging van die producties. Daarop heeft het hof akte verleend van het in het geding brengen van die producties.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

[appellante] hanteert blijkens het als productie 26 bij de memorie van grieven overgelegde uittreksel uit het handelsregister de volgende bedrijfsomschrijving: “Het uitoefenen van een detail- en groothandel in woningtextiel, alsmede het inrichten van projecten.”

[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is bij arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van

[datum] met ingang van [datum] als account manager voor de duur van

twaalf maanden gedurende vijf dagen per week tegen een salaris van € 2.400,- bruto per maand bij [appellante] in dienst getreden. In deze arbeidsovereenkomst zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“(…) Artikel 5

Eind 2004 / begin 2005 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] aangeboden de arbeidsovereenkomst van [datum] voor onbepaalde tijd te verlengen. Bij schriftelijke verklaring van 9 november 2009 heeft [X], in de periode van [datum] tot [datum] commercieel directeur bij [appellante], (hierna: “[X]”) daarover verklaard:

“Bij indiensttreding van de heer [geïntimeerde] heeft hij een jaarcontract ondertekend met daarin een non-concurrentie beding. Na ommekomst van het jaarcontract is er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden, dit na goedkeuring van mevrouw [A].

Deze arbeidsovereenkomst is aangeboden aan de heer [geïntimeerde], hij heeft vervolgens uitdrukkelijk aangegeven niet langer gebonden te willen zijn aan een concurrentiebeding. Hij heeft dit destijds (schriftelijk of per e-mail) aan mij en de heer [Y] bevestigd. Op basis hiervan is het contract voor onbepaalde tijd nooit officieel bekrachtigd.”

Blijkens een als productie 6 bij de inleidende dagvaarding door [appellante] overgelegd uittreksel uit het handelsregister van 12 januari 2010 is op 22 juli 2005 de vennootschap Jedi Holding B.V. (hierna: “Jedi”) opgericht. [geïntimeerde], [X] en [Y] (hierna: “[Y]”) hielden ieder 33,3% van de aandelen in Jedi en zijn alle drie als algemeen directeur bij Jedi in dienst getreden. Jedi hield op haar beurt 50% van de aandelen in de op 18 november 2008 gefailleerde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Da Vinci Trading B.V. (hierna: “Da Vinci)”. De overige 50% van de aandelen in Da Vinci werd gehouden door een vennootschap, waarvan de heer [G] (hierna: “[G]”) de bestuurder was. Jedi is in 2011 ontbonden.

Bij overeenkomst van 6 maart 2008, ondertekend door [Y], die toen als technisch directeur werkzaam was bij [appellante], als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer, is onder de aanhef “Aanpassing ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR ONBEPAALDE TIJD”, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:

“ Punt 1 Functie en werkzaamheden

De arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is met ingang van 1 november 2008 geëindigd.

In een als bijlage bij een e-mailbericht van 4 november 2008, verzonden door [geïntimeerde] aan een groot aantal geadresseerden (productie 23 bij memorie van grieven) gevoegde brief va[M] van 4 november 2008 staat onder meer:

“Graag stel ik u het nieuwe bedrijf voor: PROJECTDEZIGN B.V.

ProjectdeZign wil zich ontwikkelen tot dè totaal oplossing binnen de projectenmarkt.

(…)

Het gezicht van het bedrijf zal worden bepaald door de heren [Y] en [geïntimeerde]. (…)

[geïntimeerde] is reeds in dienst getreden als commercieel directeur (…).”

ProjectdeZign B.V. hanteert blijkens het door [appellante] als productie 33 in hoger beroep overgelegde uittreksel uit het handelsregister van 18 november 2008 de volgende bedrijfsomschrijving: “Het (ongelegd) leveren en/of aanbrengen van diverse vloerdekking, tapijten, gordijnen, zonwering en dergelijke, in zowel de particuliere sector als de utiliteitssector en/of het verrichten van andere diensten en/of leveringen”.

In deze zaak heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat:

In eerste aanleg heeft [appellante], voor zover hier van belang, primair gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 71.000,- aan boete ten gevolge van het overtreden van het concurrentiebeding en € 22.500,- aan schadevergoeding ten gevolge van het verbod op aanname van provisies, alsmede subsidiair veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van

€ 71.000,- aan schadevergoeding ten gevolge van het onrechtmatig aanpassen van de arbeidsovereenkomst en € 18.500,- aan boete ten gevolge van het overtreden van het verbod op aanname van provisies, te vermeerderen met wettelijke rente, tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure.

[appellante] heeft met vijf grieven beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

Non-concurrentiebeding

De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of partijen na de afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van [datum] het in artikel 7 van die overeenkomst opgenomen non-concurrentiebeding opnieuw zijn overeengekomen.

[appellante] beantwoordt die vraag in positieve zin. Zij stelt dat partijen na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onder gelijkblijvende voorwaarden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen. [geïntimeerde] moet van [X] hebben begrepen dat [appellante] niet akkoord ging met zijn wens het non-concurrentiebeding te schrappen. Dit blijkt ook uit het feit dat [Y] en [geïntimeerde] nadien bij overeenkomst van 6 maart 2008 dat beding, zonder medeweten van [appellante], hebben laten vervallen, aldus [appellante].

[geïntimeerde] beantwoordt die vraag in negatieve zin. Hij stelt dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, gezien zijn weerstand tegen het non-concurrentiebeding, niet stilzwijgend onder dezelfde voorwaarden voor onbepaalde tijd is voortgezet. Namens [appellante] hebben [X] en [Y] geaccepteerd dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder non-concurrentiebeding wenste aan te gaan. Indien die acceptatie niet aanwezig was, had het op de weg van [appellante] gelegen daarnaar te handelen, aldus [geïntimeerde].

Het hof overweegt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat tegen het einde van het verstrijken van de termijn van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eind 2004/ begin 2005 tussen [X] en [Y] namens [appellante] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds over de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesprekken hebben plaatsgevonden. Voorts staat vast dat [geïntimeerde] tijdens die gesprekken een aanbod van [appellante] om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan heeft aanvaard. Het tussen partijen bestaande geschil heeft betrekking op de voorwaarden, waaronder die overeenkomst tot stand is gekomen.

Nu partijen ter zake van de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met elkaar in overleg zijn getreden, is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet is voortgezet zonder tegenspraak, zoals is bedoeld in artikel 7:668 lid 1 van het Burgerlijke Wetboek (hierna: “BW”). Voor zover [appellante] dat artikel aan haar in rechtsoverweging 4.5 vermelde stellingen ten grondslag heeft gelegd, treft dit geen doel.

Ook indien, zoals [appellante] lijkt te stellen, [geïntimeerde] zich er bij de totstandkoming van de overeenkomst voor onbepaalde tijd bij heeft neergelegd dat het non-concurrentiebeding van toepassing zou blijven, rustte op [appellante] de verplichting dat beding schriftelijk vast te leggen. Nu [appellante] die verplichting niet is nagekomen, is aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW niet voldaan. Het hof is op die grond van oordeel dat [geïntimeerde] na de afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op

Gelet op het oordeel van het hof dat vanaf 16 februari 2005 geen

non-concurrentiebeding meer op [geïntimeerde] van toepassing was, kan de omstandigheid dat hij bij overeenkomst van 6 maart 2008 dat beding uit zijn arbeidsovereenkomst heeft laten verwijderen geen onrechtmatige daad opleveren. Evenmin kan [appellante] door de desbetreffende aanpassing van de arbeidsovereenkomst schade hebben geleden. De door [geïntimeerde] voorgelegde vraag of het concurrentiebeding al dan niet te ruim was geformuleerd, behoeft om die reden geen bespreking.

Op grond van het voorgaande falen de eerste en de tweede grief van [appellante].

Onrechtmatige concurrentie

Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of sprake is van onrechtmatige concurrentie van [geïntimeerde] jegens [appellante].

Weliswaar heeft [appellante] in het petitum van de memorie van grieven die vraag

niet expliciet aan de onder 2.2 vermelde eerste subsidiaire vordering ten grondslag gelegd, maar uit het lichaam van die memorie, in het bijzonder uit punt 28 tot en met 33 en punt 38 en 39, alsmede uit hetgeen ten pleidooie van 17 februari 2012 van de zijde van [appellante] naar voren is gebracht, blijkt die grondslag wel. Uit de memorie van antwoord, in het bijzonder onder het kopje “Resumé”, alsmede hetgeen van de zijde van [geïntimeerde] ten pleidooie naar voren is gebracht, volgt dat [geïntimeerde] deze grondslag van de vordering van [appellante] ook als zodanig heeft begrepen. Gelet hierop en nu [geïntimeerde] zich over de grondslag heeft uitgelaten, zal het hof op de in rechtsoverweging 4.12 vermelde vraag beslissen.

[appellante] stelt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie van [geïntimeerde] jegens haar, doordat [geïntimeerde], al dan niet in samenwerking met [Y]:

[geïntimeerde] betwist deze stellingen van [appellante]. Hij stelt dat [appellante] zonder een begin van bewijs valse beschuldigingen aan zijn adres uit en dat niet is gebleken dat hij (stelselmatig) afbreuk heeft gedaan aan het door [appellante] opgebouwde debiet. In de branche wordt veel werk “gegund” en zijn persoonlijke relaties belangrijk. Na het vertrek van [geïntimeerde] en [Y] was die relatie richting [appellante] bij veel klanten niet meer aanwezig, aldus [geïntimeerde].

Het hof stelt voorop dat het werknemers zonder concurrentiebeding in beginsel vrij staat zich na afloop van de arbeidsovereenkomst in vrije concurrentie met de ex-werkgever te begeven. Van ongeoorloofde concurrentie kan evenwel sprake zijn, wanneer de ex-werknemer met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige werkgever duurzame relaties van die werkgever benadert en aldus afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, daarbij gebruikmakend van de know-how en/of de goodwill die hij bij diezelfde werkgever heeft verkregen (vgl. hof Arnhem 27 oktober 2009, LJN 6871 en Hoge Raad 9 december 1955, NJ 1956, 157). De vraag, of een dergelijke handelwijze onrechtmatig is, hangt onder meer af van de wijze waarop en de mate waarin zij plaatsvindt.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook te noemen “Rv”) rust op [appellante], als partij die zich op een aan bepaalde feiten verbonden rechtsgevolg beroept, de last om die feiten – voldoende onderbouwd – te stellen en, bij – voldoende gemotiveerde betwisting – te bewijzen. [appellante] heeft haar stellingen onderbouwd met stukken. Voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat die stukken onrechtmatig zijn verkregen, heeft hij die stelling onvoldoende toegelicht. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] [M], de voormalige zakenpartner van [geïntimeerde], ter verkrijging van de stukken heeft betaald, biedt, ook als die juist is, onvoldoende basis om de stukken als onrechtmatig verkregen ter zijde te schuiven. Het hof slaat daarom acht op de stukken.

[appellante] heeft als productie 20 bij de memorie van grieven een excelsheet overgelegd. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is de sheet niet onduidelijk. Op de sheet staan, voor zover hier van belang, duidelijk leesbaar projecten, data van projecten, offerte- en opdrachtprijzen van projecten en winstmarges op projecten aangeduid. [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellante] dat de sheet de projectlijst van ProjectdeZign B.V. betreft en de juistheid van de daarop staande gegevens onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat de sheet, zoals [geïntimeerde] stelt, in de huidige administratie van ProjectdeZign B.V. niet voorkomt, is daartoe onvoldoende. De stelling van [geïntimeerde] dat ProjectdeZign B.V. pas met ingang van

Op de projectlijst, die ziet op de periode van 4 november 2008 tot en met

Ter zake van de opdracht voor Accres Apeldoorn ter waarde van € 49.538,60 blijkt de rol van [geïntimeerde] uit voornoemd vanaf zijn e-mailaccount bij ProjectdeZign B.V. verstuurd

e-mailbericht van 4 november 2008. In de op 4 november 2008 gedateerde bijlage van dit bericht, dat onder andere naar [Q] is verstuurd, staat vermeld:

“(…) Graag stel ik u het nieuwe bedrijf voor ; PROJECTDEZIGN B.V. ProjectdeZign wil zich ontwikkelen tot dé totaal oplossing binnen de projectmarkt. (…) Het gezicht van het bedrijf zal worden bepaald door de heren [Y] en [geïntimeerde]. Met dit duo, alsmede de jarenlange ervaring van ondergetekende en de mensen binnen de parketstudio’s, ben ik van mening u op elk gebied de juiste oplossing te kunnen bieden. [geïntimeerde] is reeds in dienst getreden als commercieel directeur, en zal zich, naar het behandelen van de vele reacties die wij al hebben mogen ontvangen, (voorlopig) bezig houden met de inrichting van de nieuwe bedrijfslocatie te Epe. (…) In de aankomende periode zullen wij u telefonisch benaderen, mits u daar prijs op stelt, om een en ander persoonlijk toe te lichten. [geïntimeerde] is reeds bereikbaar, onder telefoonnummer [nummer]. Met vriendelijke groet, [M] [M].” De door [geïntimeerde] als productie 5 in hoger beroep overgelegde verklaring van

Wat betreft Eper Veste, waarvoor ProjectdeZign B.V. blijkens de projectlijst een opdracht van € 87.059,90 heeft uitgevoerd, is van de zijde van [appellante] als productie 22 bij memorie van grieven een e-mailbericht overgelegd, waaruit blijkt dat op 6 november 2008 vanaf de e-mailaccount van [geïntimeerde] bij ProjectdeZign B.V. een offerte naar Eper Veste is verstuurd. In het bericht, waaronder de naam van [Y] staat vermeld, is opgenomen: (…) Zolas reeds eerder per mail aangegeven de zaken graag voorlopig regelen met dhr [geïntimeerde]. (…) Mobiel [geïntimeerde]: [nummer]

www.projectdezign.com

[e-mailadres] (…).”

Dat [geïntimeerde], zoals hij stelt, niets met de opdracht voor Eper Veste te maken heeft gehad, is

– tegenover dit e-mailbericht – onvoldoende toegelicht.

Met de in hoger beroep als productie 22 overgelegde brief van 29 oktober 2008 heeft [appellante] aangetoond dat zij op die datum aan serviceflat De Schakel heeft geoffreerd teneinde voor € 62.842,25 een opdracht ter zake van het leveren en aanbrengen van tapijttegels uit te voeren. De stelling van [appellante] dat zij de opdracht niet heeft gekregen heeft [geïntimeerde] niet weersproken en dit staat aldus tussen partijen vast. Op de projectlijst van ProjectdeZign B.V. staat bij 5 november 2008 een opdracht genoteerd voor De Schakel in Goes van € 62.345,-. Kennelijk heeft ProjectdeZign B.V. de opdracht voor de serviceflat De Schakel verkregen door net onder de prijs van [appellante] te offreren. Aangezien [Y] op 5 november 2008 nog niet bij ProjectdeZign B.V. werkzaam was, passeert het hof het verweer van [geïntimeerde] dat [Y] serviceflat De Schakel als klant bij ProjectdeZign B.V. heeft aangebracht.

Op 22 april 2009 heeft [geïntimeerde] blijkens productie 19 bij memorie van grieven op zijn

e-mailaccount bij ProjectdeZign B.V. een e-mailbericht van [Z] van [bedrijf Z] ontvangen. In dit bericht schrijft [Z]: “Graag even jouw aandacht voor het volgende, in ons kantoor boven heb je vorig jaar begin oktober de vloer voorzien van projecttappijt-tegels. (…).” [appellante] heeft onweersproken gesteld dat zij in oktober 2008 geen opdracht voor [bedrijf Z] heeft uitgevoerd. De destijds bij [appellante] in dienst zijnde [geïntimeerde] kan daarom niet voor [appellante] aan de opdracht hebben gewerkt. Op de projectlijst staat dat ProjectdeZign B.V. in oktober 2008 wel een opdracht voor [bedrijf Z] heeft verricht, voor een prijs van € 2.400,-. De stelling van [geïntimeerde] dat hij de werkzaamheden in november 2008 als medewerker van zijn voormalige zakenpartner [M] heeft verricht, biedt hem geen soelaas. Daargelaten dat uit het e-mailbericht van 4 november 2008 volgt dat hij in november 2008 niet bij [M], maar bij ProjectdeZign B.V. in dienst was, is de opdracht voor [bedrijf Z] anders dan [geïntimeerde] stelt in oktober 2008 en niet in november 2008 verricht.

Naast de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij een aantal van de in de projectlijst van ProjectdeZign B.V. genoemde opdrachten, blijkt uit een van de zijde van [appellante] als productie 23 in hoger beroep overgelegd e-mailbericht van 25 januari 2010 dat ProjectdeZign in 2009 aan een opdracht heeft gewerkt voor NUON, welk bedrijf in het vonnis in kort geding van 23 juli 2009 van de rechtbank Zutphen (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) tot de vaste relaties van [appellante] wordt gerekend, en mitsdien valt onder het verbod tot het benaderen en werven als in dat vonnis uitgesproken. In het bericht, dat door[F] van Interfaceflor naar [geïntimeerde] is doorgestuurd, schrijft de heer [F] aan het hoofd van de inkoop van Nuon: “(…) Inmiddels hebben zich verscheidene stoffeerders zich bij mij gemeld voor een prijs aangaande de NUON alkmaar. Wat me hierbij opvalt is dat ik de naam van Projectdezign mis uit Epe. Zij hebben geen aanvraag van procore gekregen. Zij hebben vorig jaar nog ca. 5000m2 IF voor de NUON Alkmaar gestoffeerd. CP is [geïntimeerde] en [Y]. (…). ”

Het verweer van [geïntimeerde] dat hij de stoffeeropdracht waarnaar in het bericht wordt verwezen ten behoeve van [appellante] heeft verricht, acht het hof onvoldoende toegelicht. Een taalkundige uitleg van het e-mailbericht brengt immers mee dat de heer [F] met “zij” niet [appellante], maar ProjectdeZign B.V. bedoelt. Bovendien staat vast dat [geïntimeerde] in 2009 niet meer bij [appellante] werkzaam was.

Tot slot acht het hof de in punt 33 van de memorie van grieven opgenomen stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] tot het eind van zijn dienstverband heeft getracht prospect firma [C] over te hevelen naar ProjectdeZign B.V. onvoldoende gemotiveerd weersproken. [appellante] heeft haar stelling onderbouwd door te verwijzen naar rechtsoverweging 2.9 van het vonnis in kort geding van 23 juli 2009 van de rechtbank Zutphen. In die overweging is de volgende schriftelijke verklaring van

In het licht van het voorgaande, en mede gezien het onder 3.7 bedoelde e-mailbericht van [geïntimeerde] aan een groot aantal geadresseerden, onder wie de hierna te noemen vaste klanten van [appellante], heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij in 2008 en 2009 duurzame relaties van [appellante] op de in rechtsoverweging 4.16 bedoelde wijze heeft benaderd.

[geïntimeerde] heeft de in punt 28 van de memorie van grieven opgenomen stelling van [appellante] dat de onder 4.20 tot en met 4.25 bedoelde opdrachten reeds aan haar waren vergeven dan wel dat zij reeds voor die opdrachten had geoffreerd, niet betwist. Evenmin heeft [geïntimeerde] betwist dat de prijzen die hij namens ProjectdeZign B.V. aan de desbetreffende klanten offreerde, net onder de door [appellante] geoffreerde of gehanteerde prijzen lagen. Daarmee staat naar het oordeel van het hof tevens vast dat [geïntimeerde] stelselmatig en substantieel afbreuk heeft gedaan aan het bedrijfsdebiet van zijn voormalige werkgever [appellante].

Hoewel [appellante] – tegenover de betwisting van [geïntimeerde] – heeft nagelaten haar stelling, dat [geïntimeerde] bij voornoemde handelwijze de door haar voor zakelijke doeleinden aan [geïntimeerde] ter beschikking gestelde computer professioneel heeft laten wissen, offertemappen van [appellante] heeft meegenomen, een kopie van de orderadministratie van [appellante] via een usb-stick heeft meegenomen en een duo simkaart van de mobiele telefoon van de nieuwe directeur van [appellante] heeft meegenomen en afgeluisterd, te onderbouwen, is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] bij zijn onder 4.26 en 4.27 aangeduide handelwijze gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige werkgever [appellante], alsmede van de know-how en/of de goodwill die hij bij [appellante] heeft verkregen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de kennis om de diensten van ProjectdeZign B.V. net onder de door [appellante] geoffreerde of gehanteerde prijzen te kunnen aanbieden elders heeft opgedaan.

Uit hetgeen onder 4.16 tot en met 4.28 is overwogen volgt dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. Nu [geïntimeerde] de stellingen van [appellante], zoals overwogen onder 4.18 en 4.20 tot en met 4.24, onvoldoende heeft betwist, komt het hof ter zake van de daar genoemde klanten niet toe aan de door [geïntimeerde] aangeboden (tegen)bewijslevering.

Met betrekking tot de overige op pagina 8 van de memorie van grieven, alsmede de in de als productie 5 bij inleidende dagvaarding opgenomen schadeberekening genoemde bedrijven, waarvan als onweersproken vast staat dat dit duurzame relaties van [appellante] betreft, is het hof van oordeel dat [appellante] – tegenover de betwisting van [geïntimeerde] – haar stelling dat [geïntimeerde] haar op basis van het onder 4.16 vermelde criterium onrechtmatig heeft beconcurreerd, onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

ProjectdeZign B.V. heeft, zo is niet betwist, in 2008 opdrachten uitgevoerd voor DKS Logistics B.V., De Koepelschool en Danpak International B.V. Apeldoorn van respectievelijk € 5.500,-, € 20.000,- en € 8.000,-. Voorts is een opdracht voor Cito Benelux verricht, waarvan de waarde blijkens de projectlijst € 5.166,- bedroeg. Dat [geïntimeerde] een aandeel in die opdrachten heeft gehad, is echter niet gestaafd. Uit het vonnis in kort geding van 23 juli 2009 van de rechtbank Zutphen volgt slechts de betrokkenheid van [Y] bij die opdrachten. Ter zake van Achmea Leeuwarden, waarvoor ProjectdeZign B.V. in het najaar van 2009 een opdracht van € 222.365,12 heeft verkregen, geldt dit volgens de van de zijde van [appellante] als productie 35 in hoger beroep overgelegde brief van 26 november 2009 eveneens. Nu uit de stukken slechts blijkt van contact tussen [Y] en voornoemde klanten, heeft [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] deze klanten met gebruikmaking van vertrouwelijke informatie van [appellante] heeft benaderd en/of geworven onvoldoende geadstrueerd.

Gezien het vonnis in kort geding van 23 juli 2009 van de rechtbank Zutphen respectievelijk het vanaf de account van [geïntimeerde] bij ProjectdeZign B.V. verstuurde

e-mailbericht van 4 november 2008 heeft [geïntimeerde] onvoldoende betwist dat hij als medewerker van ProjectdeZign B.V. heeft meegewerkt aan de acquisitie van ANWB en Rabobank Soest. Naar het oordeel van het hof staat echter niet vast dat [geïntimeerde] [appellante] daarmee schade heeft berokkend, nu [appellante] haar stelling dat ProjectdeZign B.V. voor deze klanten opdrachten van respectievelijk € 36.000,- en € 14.000,- heeft uitgevoerd – tegenover de betwisting van [geïntimeerde] – onvoldoende heeft onderbouwd.

Wat betreft het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen, Auris, Achmea Health Barneveld en Stichting Vreedehoff heeft [appellante] noch onderbouwd dat ProjectdeZign B.V. opdrachten van respectievelijk € 8.000,-, € 10.000,-, € 43.000,- en € 1.500,- heeft verworven, noch dat [geïntimeerde] en niet uitsluitend één van de andere mede-eigenaren van ProjectdeZign B.V. daarin een rol heeft gehad. Evenmin heeft [appellante] voldoende gemotiveerd gesteld dat die opdrachten reeds aan haar waren vergeven, althans dat zij reeds voor die opdrachten had geoffreerd. Gezien de betwisting van [geïntimeerde] had dit alles wel op de weg van [appellante] gelegen.

Nu uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [appellante] haar stelling dat sprake is van onrechtmatige concurrentie wat betreft de in rechtsoverweging 4.31 tot en met 4.33 vermelde vaste klanten van [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof ten aanzien van die klanten aan de beoordeling van het door haar aangeboden bewijs niet toe.

Ten aanzien van de schade, die [appellante] als gevolg van het onrechtmatige gedrag van [geïntimeerde] stelt te hebben geleden, overweegt het hof het volgende.

[geïntimeerde] erkent dat [appellante] klanten heeft verloren en omzet is misgelopen. In een branche, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, waarin veel werk wordt “gegund”, is dit volgens hem echter het gevolg van het vertrek van [X], [Y] en [geïntimeerde] bij [appellante] en niet van onrechtmatig handelen. Ook zonder [geïntimeerde] zouden de huidige klanten van de nieuwe onderneming van [Y] en [geïntimeerde] daar klant zijn geworden, aldus [geïntimeerde]. Het hof acht het echter voldoende aannemelijk dat de overstap van de onder 4.29 genoemde klanten het gevolg is van het daar bedoelde onrechtmatige handelen van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft zijn stelling, dat die klanten ook zonder dat onrechtmatige handelen bij [appellante] zouden zijn vertrokken en naar ProjectdeZign B.V. zouden zijn overgestapt, onvoldoende toegelicht. Het causaal verband tussen het onrechtmatig gedrag van [geïntimeerde] en de geleden schade staat daarmee vast.

[appellante] heeft als productie 5 bij de inleidende dagvaarding een schadeberekening overgelegd. In die berekening heeft zij de omzetderving berekend aan de hand van een winstmarge van 30% over de door haar uitgebrachte offertebedragen. [geïntimeerde] heeft slechts de hoogte van de in de berekening opgenomen bedragen weersproken. De juistheid van de in de berekening toegepaste berekeningsmethode heeft hij niet betwist. De stelling van [geïntimeerde] dat de berekening is opgesteld door de eigen accountant is daartoe onvoldoende. Hoewel het hof op basis daarvan van oordeel is dat [appellante] de door haar geleden schade heeft berekend op een wijze die met de aard daarvan in overeenstemming is, kan de berekeningsmethode van [appellante] niet zonder meer worden gevolgd. Het merendeel van de klanten ter zake waarvan het onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] is komen vast te staan, is niet in de berekening vermeld. Bovendien heeft [appellante] de onderliggende offertes niet in het geding gebracht.

Het hof ziet aanleiding om bij het begroten van de schade aan te sluiten bij de door [appellante] als productie 20 bij de memorie van grieven overgelegde projectlijst. Zoals in rechtsoverweging 4.18 is overwogen, kan immers van de juistheid van de daarop vermelde gegevens worden uitgegaan.

Op de projectlijst staat vermeld dat de door ProjectdeZign B.V. ter zake van Accress, Eper Veste, serviceflat De Schakel en [bedrijf Z] binnengehaalde opdrachten een omzet vertegenwoordigen van respectievelijk € 49.538,60, € 87.059,90, € 62.345,- en € 2.400,-. Zoals in rechtsoverweging 4.27 is overwogen, heeft [geïntimeerde] niet betwist dat deze bedragen net onder de door [appellante] geoffreerde of gehanteerde prijzen liggen. Het hof acht daarom aannemelijk dat [appellante] (minstens) die omzet had kunnen behalen. Ten aanzien van de daarover te behalen winstmarge gaat het hof niet uit van de in de projectlijst van ProjectdeZign B.V. vermelde gemiddelde winstmarge van 32,50%, maar van een winstmarge van 30%, omdat dit de marge betreft die [appellante] in de door haar overgelegde schadeberekening zelf hanteert. Rekeninghoudend met een winstmarge van 30% over

€ 201.343,50 aan opdrachten berekent het hof de door [appellante] ter zake van voornoemde klanten geleden schade op € 60.403,05.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.24 is opgenomen, komt de opdracht voor Nuon niet in de projectlijst van ProjectdeZign B.V. voor. [appellante] stelt in punt 28 van de memorie van grieven dat de opdracht minimaal een waarde van € 135.000,- heeft gehad. Omdat in voornoemde rechtsoverweging is overwogen dat het hof het verweer van [geïntimeerde] dat hij de opdracht niet ten behoeve van ProjectdeZign B.V., maar ten behoeve van [appellante] heeft verricht onvoldoende toegelicht acht, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] tegenover het door [appellante] genoemde bedrag niet had mogen volstaan met de in punt 35 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg vermelde blote betwisting dat [appellante] in gebreke blijft de door haar geleden schade inzichtelijk te presenteren. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de stelling van [appellante] en stelt de door [appellante] ter zake van Nuon geleden schade overeenkomstig hetgeen onder 4.39 is overwogen vast op

€ 40.500,- (30% van € 135.000,-).

Nu voornoemde door [appellante] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] geleden schade van € 100.903,05 (€ 60.403,05 + € 40.500,-) reeds uitstijgt boven het door [appellante] gevorderde bedrag aan schade van € 71.000,-, behoeft de met betrekking tot de firma [C] geleden schade geen bespreking. De subsidiaire, in rechtsoverweging 2.2 onder I vermelde vordering, opgevat als hiervoor onder 4.13 vermeld, is toewijsbaar.

Op grond van het voorgaande slaagt de derde grief van [appellante].

Provisie c.q. tegemoetkomingen

De derde en laatste vraag, die moet worden beantwoord, is of [geïntimeerde] in strijd met artikel 5 van de arbeidsovereenkomst gedurende zijn dienstverband bij [appellante] indirect van leveranciers, afnemers of derden op enige wijze enigerlei provisie of tegemoetkomingen heeft bedongen.

[appellante] stelt dat [geïntimeerde] als één van de drie aandeelhouders in en algemeen directeur van Jedi indirect via Jedi van Da Vinci, alsmede van andere toeleveranciers van [appellante] provisies heeft bedongen en ontvangen. Dit gebeurde door Da Vinci en de toeleveranciers tegen buitenproportioneel hoge bedragen goederen aan [appellante] te laten verkopen en hen daarover een provisie (opslag) van 35,6% aan Jedi te laten afdragen, aldus [appellante].

[geïntimeerde] stelt dat Jedi een ten behoeve van [appellante] opgerichte inkoopcombinatie is.

De zeggenschap binnen Jedi lag volgens [geïntimeerde] bij [X] en [G]. [geïntimeerde] stelt feitelijk nimmer bemoeienis met Jedi te hebben gehad, waardoor hij niet wist dat [appellante] niet van het bestaan van de inkoopcombinatie op de hoogte was. Wellicht zijn boekingen in de administratie van Jedi opgenomen en heeft Jedi een kleine toeslag ontvangen, maar daarvan is nimmer een bedrag aan [geïntimeerde] uitgekeerd, aldus [geïntimeerde]. [appellante] heeft volgens [geïntimeerde] geen schade geleden als gevolg van het handelen van de inkoopcombinatie.

[appellante] heeft haar stelling ter zake van de via Jedi bedongen en ontvangen provisies bij de inleidende dagvaarding met de producties 7 en 8 onderbouwd. Productie 7 betreft een aan [X] gerichte brief van 14 mei 2009 van de curator van Da Vinci met twee bijlagen. Bijlage één bevat een factuur van 25 juni 2007, waarop door Da Vinci een bedrag van € 19.261,03 aan [appellante] in rekening is gebracht. Bijlage twee bevat een specificatie van dat bedrag, die de titel “Overzicht ten behoeve van de te factureren bijdrage, in de kosten van Da Vinci Trading BV. aan [appellante] BV” draagt en waaruit blijkt dat € 16.720,39 daarvan ziet op het factuurbedrag en € 5.942,76 op een over het factuurbedrag te betalen bijdrage. Volgens [appellante] betreft laatstgenoemde bijdrage de aan Jedi af te dragen provisie, zodat de door haar geleden schade gelijk is aan 35,6%

(€ 5.942,76/€ 16.720,39) van de op de als productie 8 in het geding gebrachte crediteurenkaart vermelde totale schulden van [appellante] aan Da Vinci van € 63.362,31, oftewel € 22.500,-.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] die gemotiveerde stelling van [appellante] onvoldoende weersproken. Integendeel, [geïntimeerde] heeft erkend dat Jedi wellicht een kleine toeslag op de aan [appellante] gefactureerde bedragen heeft ontvangen. Dat [appellante] zonder de aanwezigheid van Jedi voor de door haar bij Da Vinci of elders ingekochte goederen een lagere inkoopprijs had behoeven te betalen dan thans het geval is, acht het hof daarmee afdoende komen vast te staan. De stelling van [geïntimeerde] dat hij geen wetenschap had van de wijze waarop [appellante] via Jedi werd benadeeld acht het hof onvoldoende onderbouwd in het licht van de vaststaande feiten dat [geïntimeerde], [X] en [Y] gedrieën zowel algemeen directeuren van Jedi waren, als alle aandelen in Jedi hielden. De stelling van [geïntimeerde] dat hij nimmer inkomsten uit Jedi heeft ontvangen, biedt hem evenmin soelaas. Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst geeft de werkgever immers reeds bij het bedingen van provisie het recht om zijn schade op de werknemer te verhalen. Nu [geïntimeerde] voor het overige geen verweren heeft aangevoerd tegen de door [appellante] gevorderde schadevergoeding en de wijze waarop die is berekend (35,6% van € 63.362,31), acht het hof die vordering toewijsbaar. De onder andere in de memorie van grieven onder punt 42 door [appellante] voorgelegde vraag of Jedi niet slechts via Da Vinci, maar ook via de toeleveranciers provisies heeft bedongen kan, nu de hiervoor in rechtsoverweging 2.2. onder II vermelde primaire vordering van [appellante] op basis van het voorgaande reeds geheel wordt toegewezen, onbesproken blijven.

Op grond van het voorgaande slagen de vierde en de vijfde grief van [appellante].

De grieven drie tot en met vijf slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen op de wijze als hierna onder 6 is vermeld. Daarbij zal de wettelijke rente worden toegewezen met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 282,69 aan verschotten (€ 74,69 voor dagvaarding + € 208,- voor griffierecht) en op

€ 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief IV).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 1.845,74 aan verschotten (€ 76,74 voor dagvaarding + € 1.769,- voor griffierecht) en op

€ 4.893,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief IV).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) van 18 augustus 2010 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 71.000,- aan schade ten gevolge van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellante], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2010;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 22.500,- als schadevergoeding ten gevolge van het overtreden van het verbod op aanname van provisies, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2010;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 282,69 voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 4.893,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.845,74 voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W. Duitemeijer, I.A. Katz-Soeterboek en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2012.