9.2.9 Welke eisen stellen de onderzochte internationale regels aan de kapitalisatie van een vaste inrichting?

Uit de tekst van art. 7 OESO-modelverdrag blijkt niet expliciet of interne rente in aanmerking komt bij de toerekening van de winst aan een vaste inrichting. Zowel uit het commentaar als het concept commentaar op art. 7 OESO-model-verdrag volgt dat interne rente niet aftrekbaar is bij de berekening van de winst van de vaste inrichting (behalve ten aanzien van banken). Ik houd het erop dat op grond van het commentaar op de balans van een vaste inrichting geen interne leningen kunnen voorkomen. Met betrekking tot het vraagstuk van interne rente hebben de lidstaten van de OESO art. 7 conform het commentaar willen uitleggen. Zij zijn daarom naar mijn mening gebonden aan het verbod op de aftrek van interne rente.

Art. 7 OESO-modelverdrag gaat evenmin expliciet in op de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen van een vaste inrichting. Uit het commentaar blijkt dat de meerderheid van de lidstaten van de OESO menen dat voor het vraagstuk van de kapitaalstructuur van een vaste inrichting een praktische oplossing moet worden gezocht die moet passen bij haar organisatie en functie. Daarmee geeft het commentaar, naar het mij voorkomt, geen duidelijk criterium om de kapitalisatie van een vaste inrichting te toetsen. In het concept commentaar wordt wel uitvoerig ingegaan op de eisen die aan de kapitaalstructuur van een vaste inrichting mogen worden gesteld. Volgens het concept commentaar moet aan de vaste inrichting een arm’s length bedrag aan free capital worden toegerekend. Voor de wijze waarop het free capital dient te worden vastgesteld, verwijst het concept commentaar naar de benaderingen die zijn besproken in deel 1 van het permanent establishment report. Zowel de capital allocation approach als de thin capitalisation approach hebben volgens het concept commentaar sterke en zwakke punten. De toerekening van free capital aan een vaste inrichting is daarom geen exacte wetenschap. Het concept commentaar en het permanent establishment report zijn naar mijn mening van belang ten aanzien van de kapitalisatie van een vaste inrichting aangezien de tekst van art. 7 OESO-modelverdrag en het commentaar op deze bepaling hieromtrent onvoldoende aanwijzingen bevatten.

In het leeuwendeel van de Nederlandse belastingverdragen komt de bepaling over winst uit onderneming inhoudelijk overeen met art. 7 OESO-model-verdrag. In een aantal belastingverdragen komt echter een bepaling voor die is gebaseerd op art. 7, lid 3, VN-modelverdrag. Hierin is expliciet bepaald dat geen aftrek is toegestaan van rente op ‘leningen’ tussen een vaste inrichting en andere onderdelen van de generale onderneming (voor banken wordt een uitzondering gemaakt). In een aantal Nederlandse belastingverdragen komen andere afwijkingen voor ten opzichte van art. 7 OESO-modelverdrag. Zo kan art. II ad art. 7 van het protocol bij het belastingverdrag tussen Nederland en Marokko in de weg staan aan de toepassing van Nederlandse beperkingen van de aftrek van rente wanneer een onderneming van Nederland, rente is verschuldigd aan een onderneming van Marokko.