5.2.2 Vorm, tijdstip en te behalen voordeel

357. Uit artikel 1:94 lid 4 BW volgt dat een uitsluitingsclausule ‘bij uiterste wilsbeschikking’ of ‘bij de gift’ kan worden gemaakt. Hetzelfde is bepaald in artikel 1:94 lid 2 sub a oud BW. Uitsluitingsclausules volgen dan ook de vorm waaraan de erfrechtelijke verkrijging of gift is gebonden.1 Voor de erflater gelden derhalve de vormvereisten van artikel 4:93 e.v. BW, waaronder artikel 4:97 BW dat de vorm van het codicil regelt.2 Voor giften gelden sinds 1 januari 2003 in beginsel géén vormvereisten meer. Dat is slechts anders voor giften die de strekking hebben dat zij pas na het overlijden van de gever worden uitgevoerd, de zogenoemde ‘giften ter zake des doods’.3 Op grond van artikel 7:177 lid 1 jo. 7:186 lid 1 BW vervallen deze giften indien zij tijdens het leven van de gever niet zijn uitgevoerd, tenzij zij door de gever persoonlijk zijn aangegaan en van de gift een notariële akte is opgemaakt.4 Is de begiftigde in verband met de gift een tegenprestatie verschuldigd,5 dan geldt in uitzondering op de rechtsgevolgen die zijn verbonden aan het vormvereiste van artikel 7:177 lid 1 BW het bepaalde in artikel 7:187 lid 2 BW. De gift vervalt dan niet, maar is vernietigbaar.6 Tot slot bepaalt artikel 7:182 BW dat wanneer de schenker wil dat zijn schenking onder bewind komt te staan, hij het aanbod tot schenking schriftelijk zal moeten doen. In al deze gevallen is de uitsluitingsclausule dus ook aan deze vorm gebonden.7

358. Uit de woorden ‘bijde gift’ volgt dat de uitsluitingsclausule deel moet uitmaken van de bevoordelende rechtshandeling. Het is dus niet mogelijk om achteraf nog een uitsluitingsclausule aan de gift te verbinden.8 Bij de erfrechtelijke clausulering maakt het niet uit wanneer deze plaatsvindt. Erfrechtelijke verkrijgingen vinden immers plaats door het overlijden van de handelende persoon. De uitsluitingsclausule zal dus op enig moment vóór zijn overlijden gemaakt moeten zijn (met inachtneming van de daarvoor gelden vormvereisten, zie randnummer 357 hiervóór).9 Omdat de uitsluitingsclausule bij de meeste giften vormvrij zal zijn, kan er tussen echtgenoten discussie bestaan over de vraag of een gift onder uitsluitingsclausule is geschied. Hiervoor gelden de hoofdregels van het bewijsrecht.10 De echtgenoot die een beroep doet op de door hem gestelde feiten en rechtsgevolgen – in dit geval dat een bepaald goed onder uitsluitingsclausule is verkregen en dus buiten de huwelijksgemeenschap is gevallen – draagt de stelplicht en bewijslast van die feiten (artikel 149 en 150 Rv). Omdat de uitsluitingsclausule ‘bij de gift’ moet zijn gemaakt, is daartoe niet voldoende dat de gever achteraf verklaart dat hij een uitsluitingsclausule aan de gift had willen verbinden, en dat hij wil dat zijn gift buiten de huwelijksgemeenschap blijft.11 Het ontbreken van een uitsluitingsclausule kan ook niet via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) alsnog aan de bevoordelende overeenkomst worden toegevoegd of ingelezen, en mag ook niet alsnog eenzijdig worden opgelegd.12

359. Dat de uitsluitingsclausule ‘bij de gift’ moet zijn gemaakt wil niet zeggen dat de gever niet op voorhand kan bepalen dat alle bevoordelingen die één of meer bepaalde begunstigden in de toekomst zullen ontvangen onder uitsluitingsclausule zullen worden verkregen.13 Om werking te hebben, zal deze bepaling echter wel aanvaard moeten worden door de begunstigde(n), waarbij ook hier geldt dat deze aanvaarding in beginsel vormvrij kan geschieden. Heeft de begunstigde de uitsluitingsclausule aanvaard, en ontvangt die begunstigde een daaropvolgende gift, dan wordt die gift onder de eerder aanvaarde uitsluitingsclausule verkregen. Ook hier gelden dan wel de hoofdregels van het bewijsrecht.14 Dat de begunstigde echtgenoot de (latere) gift heeft aanvaard, bewijst nog niet dat hij ook de eerder bepaalde uitsluitingsclausule heeft aanvaard. Op grond van artikel 7:175 BW komt een gift tot stand door aanbod en aanvaarding. Is aan een afzonderlijke gift een uitsluitingsclausule verbonden, dan maakt die uitsluitingsclausule onderdeel uit van de gift en dus van het aanbod van de gever, en wordt door aanvaarding van dat aanbod door de begiftigde ook de uitsluitingsclausule aanvaard. Als de uitsluitingsclausule eerder tussen de gever en de begiftigde is overeengekomen, maakt de uitsluitingsclausule géén deel uit van dat specifieke aanbod en kan de aanvaarding van de uitsluitingsclausule (dus) niet uit de aanvaarding van die gift zelf worden afgeleid. Dat betekent dat de begunstigde echtgenoot bij betwisting van de rechtsgeldige totstandkoming van de eerdere uitsluitingsclausule zal moeten bewijzen dat hij van die eerdere uitsluitingsclausule kennis heeft genomen en deze destijds heeft aanvaard. Zeker wanneer er geen schriftelijk bewijs van die aanvaarding voor handen is kan dat een lastige bewijsopdracht zijn. Om die reden verdient het de voorkeur om de uitsluitingsclausule ook nog bij iedere afzonderlijke gift te bepalen.

360. Alhoewel de wil van de erflater of gever er in de meeste gevallen op gericht zal zijn de verkrijger voordeel te verschaffen (bij een gift is de bevoordelingsbedoeling een materieel vereiste om van een gift te kunnen spreken, zie paragraaf 3.5.2 hiervóór), is het voor de rechtsgeldigheid van de uitsluitingsclausule niet nodig dat de erfrechtelijke verkrijging of gift de verkrijger ook daadwerkelijk een bevoordeling oplevert. Als per saldo sprake is van een negatieve vermogenswaarde doet dat aan de rechtsgeldigheid van de uitsluitingsclausule niets af.15 Te denken valt aan een erfstelling in een negatieve nalatenschap, of aan een legaat tegen inbreng van de waarde (een zogenoemd ‘sublegaat’, zie paragraaf 3.2.3 hiervóór).16 In al deze gevallen behoudt de uitsluitingsclausule onverminderd haar kracht.