Rb. Haarlem, 19-07-2011, nr. AWB 10/316

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 met dagtekening 12 december 2007 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [#]) loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: loonheffing) opgelegd en bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 8 januari 2010 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 266.607 en de beschikking heffingsrente verminderd tot een bedrag van € 43.166.

Eiseres heeft daartegen bij beroepschrift, ontvangen bij de rechtbank op 15 januari 2010, beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2011. Eiseres is daar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en vergezeld van haar echtgenoot [A] en haar administrateur [B]. Namens verweerder is verschenen mr. S.R. Hewitt. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en verweerder in de gelegenheid gesteld te reageren op een door eiseres ter zitting overgelegd stuk. Verweerder heeft van die gelegenheid gebruikgemaakt bij brief met bijlage van 11 april 2011. Eiseres heeft bij brief van 18 april 2011 gereageerd. De rechtbank heeft vervolgens met toestemming van partijen bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

Eiseres runt - voor zover voor deze procedure van belang - van maart 2002 tot eind 2004 een escortbureau in de seksbranche, genaamd [C]. De moeder van eiseres (hierna: de moeder) drijft ook een escortbureau in de seksbranche.

De werkwijze van eiseres is in de in geding zijnde periode als volgt. Eiseres werft dames. Van de geworven dames verzamelt zij in een bestand gegevens over leeftijd, land van herkomst en/of afkomst, haarkleur en lichaamsmaten. Eiseres adverteert in dagbladen in de rubriek “Escortservice”. De tekst van haar advertentie luidt onder meer:

“[C] (…) € 100 p.u., 3 u. € 275. Veel NIEUWE meisjes.”

In de advertentie vermeldt eiseres ook een telefoonnummer. Klanten bellen eiseres op dat nummer en delen hun wensen omtrent te verlenen (seksuele) diensten aan eiseres mee. Eiseres zoekt in haar bestand een bij de wensen passende dame en benadert de dame telefonisch met het verzoek de dienst te verrichten. De dame wordt vervolgens naar een door de klant opgegeven adres vervoerd. Het vervoer vindt soms plaats door de echtgenoot van eiseres, die taxichauffeur is. Het vervoer vindt ook plaats door anderen, voor een deel taxichauffeurs, die de echtgenoot als collegae kent. Bij de aanvang van de dienst ontvangt de dame van de klant de vergoeding voor de dienst. De dame belt bij het begin van de dienst naar ofwel eiseres ofwel de chauffeur om het begin van de dienstverlening te melden. Aan het einde van de dienstverlening belt de dame of de chauffeur naar eiseres om het einde van de dienstverlening te melden. Vooraf heeft eiseres met de klant afgesproken hoelang de dienstverlening duurt. Als tijdens de dienstverlening de klant de duur van de dienst wil verlengen, dient de dame dat op dat moment aan eiseres telefonisch door te geven. Na afloop van de dienst draagt de dame een deel van de van de klant ontvangen vergoeding af aan de chauffeur, een deel aan eiseres en houdt zij een deel voor zichzelf. De betaling aan eiseres geschiedt steeds op of rond de dag van de dienstverlening. Betaling aan eiseres geschiedt ook via de chauffeur.

In de eerste helft van 2003 heeft een strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden naar (illegaal werkende prostituees bij) escortbedrijven. De telefoon van de moeder is in het kader van dat onderzoek getapt. Bij eiseres heeft in verband met dat onderzoek op 24 juni 2003 een huiszoeking plaatsgevonden.

Tot aan deze huiszoeking voerde eiseres geen boekhouding over de werkzaamheden in haar bedrijf noch een administratie over de vergoedingen voor de dienstverlening. Omzetbelasting had eiseres voordien ook niet afgedragen.

Na de huiszoeking heeft eiseres zich doen informeren over omzetbelastingheffing over de verrichte diensten. Eiseres is nadien aan de dames kwitanties gaan afgeven waarop is vermeld het bedrag dat eiseres na afloop van de dienst van de dame ontvangt. Op die kwitanties is geen bedrag aan omzetbelasting vermeld. Eiseres verstuurt ook anderszins geen omzetbelastingfacturen aan de dames voor verleende diensten.

Verweerder heeft op 9 februari 2005 een gesprek gehad met eiseres en haar administrateur [B]. Verweerder heeft in dat gesprek vragen gesteld over de bedrijfsvoering van eiseres en haar relatie met de dames. Van het gesprek is een verslag opgemaakt, waarvan verweerder het concept aan eiseres heeft gezonden. Op het conceptverslag heeft eisers schriftelijk gereageerd, waarna het verslag is aangepast. Het definitieve verslag heeft verweerder bij brief van 16 maart 2005 aan eiseres verzonden. In die brief kondigt verweerder een boekenonderzoek aan. In het definitieve verslag zijn als vragen van verweerder en antwoorden van de zijde van eiseres onder meer vermeld:

Het boekenonderzoek is gestart op 28 april 2005. Van het onderzoek is met dagtekening 20 november 2007 een rapport opgemaakt. In het rapport gaat verweerder ervan uit dat eiseres over de gehele periode maart 2002 tot en met 2004 45% heeft ontvangen van de aan eiseres bekende bedragen die de klanten aan de dames hebben betaald. De overige 55% is gebleven bij de dames en de chauffeurs, met uitzondering van de echtgenoot van eiseres. In het rapport is in de paragrafen 7 en 9 onder meer vermeld:

“7. Omzetbelasting

(…)

In 2002 en het eerste half jaar van 2003 zijn geen omzetgegevens bijgehouden.

De omzet exclusief omzetbelasting 2002 is door de adviseur op € 24.663 vastgesteld. Dit is 45% van de totale omzet. De totale omzet over 2002 bedraagt dus € 54.806.

Vanaf 1 juli 2003 is er een kasboek bijgehouden, de omzet volgens dit kasboek bedraagt € 50.021 ook dit is 45% van de totale omzet. De totale omzet over de tweede helft van 2003 bedraagt dus € 111.157 wegens het ontbreken van gegevens over het eerste half jaar 2003 extrapoleer ik deze omzet naar de eerste helft van 2003 zodat de totale jaaromzet exclusief omzetbelasting 2003 € 222.314 bedraagt.

De omzet exclusief omzetbelasting 2004 bedraagt volgens het grootboek € 76.713 (=45%) de totale omzet waar omzetbelasting over verschuldigd is bedraagt in 2004 € 170.473.

(…)

Tussen partijen is in geschil of terecht een naheffingsaanslag loonheffing is opgelegd en zo ja, de hoogte van de aanslag. Voorts is in geschil de hoogte van de in rekening gebrachte (heffings)rente.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd en voert daartoe aan dat telkens als een dame een dienst aan een klant verleent een dienstbetrekking tot stand komt tussen eiseres en de dame en tussen eiseres en de chauffeur, tenzij haar echtgenoot chauffeert. Ter zitting heeft verweerder subsidiair aangevoerd dat dan telkens een uitzendovereenkomst tot stand komt en dat daarom sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Verweerder baseert de hoogte van de naheffingsaanslag op het rapport van het boekenonderzoek. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Eiseres betwist primair dat er dienstbetrekkingen tussen haar en de dames en chauffeurs bestaan, zodat er ook geen administratieve verplichtingen ten aanzien van de loonheffing voor haar ontstaan. Zij beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt onder meer op informatie van de Belastingdienst uit 2009 over de zogenaamde opting-in regeling in de prostitutiebranche. De naheffingsaanslag acht zij, subsidiair, te hoog omdat verweerder ten onrechte de in het kasboek over 2003 verantwoorde omzet geëxtrapoleerd heeft naar een heel jaar. Weliswaar is zij eerst halverwege 2003 begonnen met het bijhouden van het kasboek, maar daarin is ook achteraf de omzet over de eerste helft 2003 verantwoord. Eiseres voert daarnaast aan dat het boekenonderzoek zodanig lang heeft geduurd, terwijl de relevante gegevens reeds bij het begin daarvan bekend waren, dat het niet redelijk is over de hele periode van 28 april 2005 tot de dagtekening van de aanslag, 12 december 2007, heffingsrente in rekening te brengen, noch voor de periode daarna uitstelrente te verlangen. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en primair tot vernietiging en subsidiair tot vermindering van de aanslag en de beschikking heffingsrente.

Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt - voor zover hier van belang - onder de naam “loonbelasting” van werknemers een directe belasting geheven en is de werknemer de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staat.

Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is sprake als tussen twee partijen een arbeidsovereenkomst bestaat in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Kenmerkende elementen van de arbeidsovereenkomst zijn:

Op verweerder rust de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast van de feiten die de conclusie wettigen dat sprake is van dienstbetrekkingen tussen de dames en de chauffeurs enerzijds en eiseres anderzijds telkens als door een dame een dienst wordt verleend. De rechtbank zal eerst de relatie tussen eiseres en de dames onderzoeken.

De niet in geschil zijnde feiten wettigen de conclusie dat er telkens na het tot stand komen van een afspraak tot dienstverrichting sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres als werkgever en de dame. Eiseres geeft immers vooraf de opdracht voor een afgesproken tijdsduur beschikbaar te zijn en de dame dient zich vooraf en na afloop van de dienstverlening telefonisch, al dan niet via de chauffeur, bij eiseres te melden. Ook bij verlenging van de dienstverlening is de dame verplicht contact te zoeken met eiseres. De afspraak over de dienstverlening komt ook feitelijk tot stand tussen eiseres en de klant, waarna eiseres voor inschakeling van een dame zorgt. Eiseres heeft voorts wel aangevoerd dat in eerste instantie de dame voor vervoer dient te zorgen, maar die stelling vindt in zoverre geen steun in de feiten dat uit de verklaringen van eiseres volgt dat zij vaak voor inschakeling van een chauffeur zorgt en daarbij - zo verklaarde zij op de zitting - in eerste instantie ook kijkt naar beschikbaarheid van haar echtgenoot. Verweerder heeft voorts een proces-verbaal overgelegd van het horen van een dame, [D], in het kader van het strafrechtelijk onderzoek. Die dame verklaart dat zij voor eiseres werkte en dat zij na het telefonisch tot stand komen van een afspraak werd opgehaald door een chauffeur, die haar naar een hotel bracht. Eiseres heeft de juistheid van deze verklaring niet bestreden. Ook daaruit volgt dat eiseres het vervoer regelde. De stelling van eiseres dat de dame niet gehouden was een dienst te verrichten als eiseres haar telefonisch benaderde, en dat daarom geen sprake was van een gezagsverhouding, kan eiseres niet baten, omdat verweerder heeft gesteld dat telkens na het tot stand komen van een afspraak tot dienstverrichting een dienstbetrekking ontstaat, zodat voor de beoordeling of sprake is van werkgeversgezag niet relevant is of de dame al dan niet op een uitnodiging in moet gaan, nog daargelaten dat voor het verlenen van seksuele diensten juist geldt dat een dame – ook tijdens de duur van een dienstverband – niet gedwongen kan worden niet door haar gewenste seksuele handelingen te verrichten.

Tussen partijen is, nu eiseres dat bij haar beroepschrift erkent, ook niet in geschil dat de dames na het tot stand komen van een afspraak daartoe met eiseres verplicht zijn persoonlijk de dienst te verrichten.

De niet in geschil zijnde feiten wettigen ook de conclusie dat eiseres verplicht is een vergoeding te betalen. Uit die feiten volgt ook dat de overeenkomst over de dienst tussen eiseres en de klant tot stand komt. Eiseres bespreekt met de klant immers een prijs afhankelijk van de te verlenen dienst en spreekt met de dame af dat van het door de klant te betalen bedrag een deel voor de dame is bestemd. Dat de feitelijke betaling van de vergoeding niet via eiseres loopt maar door inhouding door de dame op het van de klant ontvangen bedrag, neemt niet weg dat uit de tussen eiseres en elke dame telkens tot stand gekomen rechtsverhouding voortvloeit dat de dame recht heeft op betaling van een geldbedrag voor de verlening van de dienst. De omvang van die verplichting staat ook vast, omdat eiseres met de klant vooraf de duur van de dienstverlening en de vergoeding bespreekt en aldus overeenkomt. Bij verlenging van de vooraf overeengekomen duur, dient de dame dat ook voorafgaand aan de verlenging aan eiseres te melden. Verweerder heeft tegenover de betwisting van eiseres voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat eiseres telkens ook het tarief afspreekt en dus de vergoeding aan de dame. In het verslag van het gesprek van 9 februari 2005 is immers bij de vragen 9, 10 en 12 als verklaring van eiseres opgenomen dat zij de tarieven heeft vastgesteld en van elk gesprek met de klant vastlegt wat het te betalen bedrag is. Het geldende tarief inclusief betaling aan de dame is ook in de advertenties van eiseres vermeld. Dat wellicht de dame, zoals eiseres stelt, soms aanvullende vergoedingen van de klant krijgt, doet niet af aan de vaststelling dat de dame recht heeft op haar deel van de vooraf overeengekomen prijs voor de totale dienst. Dat tussen eiseres en de dames aldus in wezen loon wordt afgesproken, volgt mede uit het feit dat eiseres bij de dames voor de door haar gesteld verrichte dienst, de enkele bemiddeling tussen klant en dame, geen omzetbelasting factureert.

Aan voormelde vaststelling dat tussen eiseres en de dames telkens bij het verrichten van de dienstverlening sprake is van een dienstbetrekking doet ook niet af het beroep van eiseres op informatiemateriaal van de Belastingdienst – uit 2009 – over de met de branche van sekswerkers overeengekomen opting-in regeling. Die afspraken zien op situaties waarin de Belastingdienst met de sekswerker en de exploitant van een sekshuis of een escortbureau van mening verschilt over de vraag of de sekswerker werkzaam is in het kader van een dienstbetrekking. In het onderhavige geval heeft de rechtbank hiervoor reeds geoordeeld dat van een dienstbetrekking sprake is, zodat mogelijke toezeggingen van de Belastingdienst voor onduidelijke situaties niet meer aan de orde komen, nog daargelaten dat eiseres niet heeft gesteld en a fortiori niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bedoelde opting-in regeling in die vorm ook al in de jaren 2002 tot en met 2004 gold. De conclusie is derhalve dat tussen eiseres en de dames telkens sprake is van een dienstbetrekking.

Voor wat betreft de chauffeurs, anders dan de echtgenoot, concludeert de rechtbank ook tot het bestaan van een dienstbetrekking. Ook van hen is niet in geschil dat zij persoonlijk tot de werkzaamheden verplicht waren. Nu, zoals hiervoor is geconcludeerd, eiseres de vergoeding voor de dienst afspreekt, vloeit uit de feiten voort dat het ook eiseres is die verplicht is de vergoeding en dus het loon aan de chauffeur te betalen. Voorts volgt uit de vaststaande feiten dat de chauffeur gehouden was op de dame te wachten of althans in de buurt te blijven. De chauffeur inde, zo heeft eiseres zelf ook verklaard, tenminste in een aantal gevallen de vergoeding voor eiseres bij de dame en zorgde voor de afdracht aan eiseres. Uit deze feiten volgt reeds dat de chauffeur telkens in ondergeschiktheid aan eiseres werkte en niet slechts als niet-ondergeschikte taxichauffeur werd ingeschakeld voor het halen of brengen van een dame. Daar komt nog bij dat eiseres, zo heeft zij erkend, ook zelf in de in geschil zijnde periode via een advertentie gezocht heeft naar een chauffeur, welk feit er ook op duidt dat eiseres chauffeurs in dienst wilde hebben.

Voor wat betreft de hoogte van de naheffingsaanslag is bij deze stand van het geding uitsluitend nog in geschil of verweerder voor het jaar 2003 terecht is uitgegaan van een totaal loon van € 122.273, dan wel dat het loonbedrag op de helft daarvan moet worden gesteld.

Tussen partijen is niet in geschil dat voor de beslissing van dit geschilpunt geldt dat, nu de vereiste (loon)administratie ontbreekt, de rechtbank op grond van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) het beroep ongegrond moet verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (zogenaamde omkering van de bewijslast). De verzwaarde bewijslast rust dan op eiseres. Vaststaat ook dat eiseres door het ontbreken van een toereikende administratie in wezen niet in staat is aan de op haar rustende bewijslast te voldoen. Ter beoordeling ligt daarom alleen nog voor of verweerder een schatting van de in de loonheffing te betrekken lonen heeft gemaakt die de redelijkheidstoets kan doorstaan. Verweerder heeft bij de bepaling van het te belasten loon de achteraf door de administrateur gereconstrueerde berekening van de omzet tot uitgangspunt genomen. Tussen partijen is niet in geschil dat dat een redelijke schatting oplevert. In geschil is slechts of het door eiseres gepresenteerde kasboek over 2003, dat - zo is niet in geschil - eerst vanaf halverwege 2003 is gereconstrueerd en bijgehouden ook een verantwoording achteraf van de omzet van het eerste half jaar bevat, dan wel dat een redelijke schatting voor heel 2003 kan worden gebaseerd op een verdubbeling van het totaal over het tweede halfjaar verantwoorde bedrag. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de reconstructie in het kasboek het hele jaar betreft ter zitting een print overgelegd van een deel van dat kasboek. De overgelegde print zou de laatste “pagina” van het kasboek 2003 zijn, waarop een post is vermeld: “memoriaal 2303, Periode 0101-3006 € 14.756,30”. Verweerder heeft in zijn uitlating na de zitting (zie hiervoor onder 1.5) betwist dat het totaal in het kasboek over de tweede helft van 2003 vermelde bedrag mede de vergoedingen over het eerste halfjaar betreft. Verweerder heeft de betreffende pagina voorgelegd aan de ambtenaar die het boekenonderzoek heeft verricht. Hij heeft verklaard de betreffende boeking van € 14.756,30 niet eerder te hebben gezien en zich die boeking niet te herinneren. Nu verweerder die boeking blijft betwisten en het voorleggen van die boeking aan de controleambtenaar niet de bevestiging heeft opgeleverd van de stelling van eiseres, blijft het bewijsrisico omtrent de reconstructie van haar kasboek op eiseres rusten. Mede gelet op het feit dat op haar door omkering van de bewijslast ook een verzwaarde bewijslast rust, heeft zij - nu zij geen nader overtuigend bewijs daaromtrent heeft aangedragen - de juistheid van haar stelling over het totaal over 2003 in aanmerking te nemen bedrag niet aangetoond en ziet de rechtbank geen grond de vaststelling door verweerder van het verschuldigde bedrag aan loonheffing over 2003 onredelijk te achten. Dit brengt mee dat de naheffingsaanslag, zoals verminderd bij de uitspraak op bezwaar, niet op een te hoog bedrag is vastgesteld.

Eiseres heeft voorts aangevoerd dat het boekenonderzoek onnodig lang heeft geduurd en dat daarom niet het volledige bedrag aan heffingsrente in rekening mag worden gebracht. Over deze beroepsgrond overweegt de rechtbank als volgt.

Ingevolge artikel 30f, tweede lid, Awr wordt - voor zover hier van belang - met betrekking tot de loonbelasting heffingsrente berekend ingeval een naheffingsaanslag wordt opgelegd wegens de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer bedraagt dan is aangegeven.

Uit de wetsgeschiedenis van de bepalingen over heffingsrente blijkt dat de berekening van heffingsrente, zowel het in rekening brengen als het vergoeden, is bedoeld ter compensatie van niet genoten rente door de belastingplichtige dan wel de Schatkist. Wanneer heffingsrente in rekening wordt gebracht heeft de belastingplichtige gedurende de periode waarover de heffingsrente wordt berekend de mogelijkheid gehad om over dat geld rente te ontvangen bij een bank. Gedurende die periode behoorde het belastingbedrag eigenlijk toe aan de Schatkist en heeft de Schatkist daarom gedurende die periode geen rente over dat bedrag kunnen ontvangen. Ter compensatie wordt heffingsrente in rekening gebracht aan de belastingplichtige, ongeacht de vraag of de belastingplichtige daadwerkelijk rente heeft genoten.

Hieruit volgt dat het er bij het in rekening brengen van heffingsrente in beginsel niet toe doet of het boekenonderzoek onnodig lang heeft geduurd. Dit is slechts anders indien het in rekening brengen van heffingsrente het gevolg is van het zozeer handelen door verweerder in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, dat het vergoeden van rente redelijkerwijze niet meer van de belastingplichtige mag worden verwacht. Van zodanig onzorgvuldig handelen van de zijde van verweerder is in dit geval niet gebleken. Het enkele feit dat het boekenonderzoek geruime tijd in beslag heeft genomen, is voor een andersluidend oordeel onvoldoende.

Aan de beroepsgrond van eiseres dat aan haar ook over de periode van behandeling van het bezwaarschrift nog ten onrechte rente, door haar aangeduid als uitstelrente, in rekening wordt gebracht, moet de rechtbank voorbijgaan. De bevoegdheid tot het besluiten over zodanige rente, kennelijk bedoelt eiseres invorderingsrente, ligt niet bij verweerder, maar bij de ontvanger. Eiseres heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat een besluit over invorderingsrente reeds is genomen, zodat onderhavig rechtsmiddel daar niet tegen kan zijn gericht.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzitter, mr. H.A.M. Röell-Mulder en mr. T.A. de Hek, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S.A. Carter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: