Hof Amsterdam, 03-01-2013, nr. 11-00687

Algemeen

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of tussen de desbetreffende partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 7:610, eerste lid, BW definieert de arbeidsovereenkomst als volgt:

“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”

In zijn arrest van 17 februari 2012, nr. 11/00371, LJN: BU8926 heeft de Hoge Raad met betrekking tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst als volgt geoordeeld:

“Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband gezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5).”

In het onder 2.2 gemelde gesprek heeft belanghebbende volgens het daarvan opgemaakte verslag gezegd:

“Belanghebbende voegt toe, dat ze de escortdames als zelfstandigen ziet (…).”

Ook overigens ligt in het betoog van belanghebbende besloten dat zij het standpunt inneemt dat haar wil er niet op was gericht tussen haar enerzijds en de escortdames en de ingezette chauffeurs anderzijds als dienstbetrekking kwalificerende arbeidsovereenkomsten aan te gaan. Het dossier bevat voorts geen enkele aanwijzing dat een daarop gerichte wil wel aanwezig was bij (één of meer) van de escortdames of ingezette chauffeurs.

Het Hof zal er dan ook van uitgaan dat de betrokkenen niet de bedoeling hadden arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:610 BW te sluiten.

Aan de omstandigheid dat de wil van belanghebbende, de escortdames en de ingezette chauffeurs niet gericht was op het sluiten van arbeidsovereenkomsten komt weliswaar - naar volgt uit de onder 4.1.2 geciteerde overweging van de Hoge Raad (vgl. de tweede volzin van overweging 3.4.3 van het geciteerde arrest) - geen doorslaggevende betekenis toe; beslissend zijn de werkelijk tussen de betrokkenen bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen, maar het is alsdan aan de inspecteur om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting door belanghebbende aannemelijk te maken die het oordeel rechtvaardigen dat de wederzijdse rechten en verplichtingen de rechtsverhoudingen - in weerwil van de bedoeling van de betrokkenen - kwalificeren als privaatrechtelijke dienstbetrekkingen.

De escortdames

Belanghebbende heeft onweersproken aangevoerd:

In het licht van hetgeen onder 4.2.1 is weergegeven zijn de omstandigheden:

De inspecteur heeft dan ook met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de escortdames zich jegens belanghebbende verplicht hadden gedurende een zekere tijd tegen een door haar te betalen beloning arbeid te verrichten. Van belang acht het Hof hierbij de vrijheid die de escortdames hadden om ook nadat zij zich aanvankelijk bereid hebben verklaard de dienstverlening te verrichten die dienstverlening op elk moment alsnog te weigeren, en op de omstandigheid dat indien de klant - ook nadat de escortdame op de afgesproken tijd en locatie was verschenen - afziet van dienstverlening door die escortdame, die escortdame geen vergoeding ontvangt van belanghebbende.

Voorts heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking kenmerkende gezagsverhouding tussen belanghebbende en de escortdames. De instructies die belanghebbende de escortdames gaf hielden in wezen niet meer in - meer is althans in dit geding niet aannemelijk geworden - dan dat de escortdames (indien zij daartoe bereid waren) op een bepaalde tijd aanwezig dienden te zijn op een bepaalde locatie voor in beginsel een bepaalde tijdsduur. Een dergelijke beperkte instructiebevoegdheid is onvoldoende om te spreken van een voor de privaatrechtelijke dienstbetrekking kenmerkende gezagsverhouding Veeleer volgt uit de feiten en omstandigheden dat het aannemelijk is dat de escortdames - ook nadat zij tegenover belanghebbende hadden ingestemd met een concrete dienstverlening ten behoeve van een klant - de dienst alsnog konden weigeren en een grote mate van vrijheid hebben gehad bij de concrete uitvoering van die diensten, en in hun relatie tot belanghebbende een onafhankelijke en zelfstandige positie bekleedden.

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat de inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan en er voor dit geding van moet worden uitgegaan dat niet alleen de wil van belanghebbende en de escortdames er niet op was gericht arbeidsovereenkomsten te sluiten, maar dat ook de werkelijk tussen hen bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen in onderling verband bezien de rechtsverhoudingen niet kwalificeren als privaatrechtelijke dienstbetrekkingen.

De chauffeurs

Belanghebbende heeft onweersproken aangevoerd:

In het licht van hetgeen onder 4.3.1 is weergegeven zijn de omstandigheden:

De inspecteur heeft dan ook met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat de chauffeurs zich jegens belanghebbende verplicht hadden gedurende een zekere tijd tegen een door haar te betalen beloning arbeid te verrichten. De onder 4.3.2 vermelde omstandigheden rechtvaardigen ook in onderling verband en samenhang beschouwd niet de slotsom dat de dienstverlening van de ingezette chauffeurs wezenlijk afweek van de werkzaamheden die normaliter door taxichauffeurs worden verricht.

De omstandigheid dat belanghebbende aanvankelijk van plan was een chauffeur in dienstbetrekking aan te nemen - en daartoe geadverteerd heeft (zoals weergegeven onder 2.3) - maakt dit niet anders. Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof onweersproken verklaard dat zij naar aanleiding van deze advertentie geen chauffeur heeft aangenomen.

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat er voor dit geding van moet worden uitgegaan dat de inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan en niet alleen de wil van belanghebbende en de chauffeurs er niet op was gericht arbeidsovereenkomsten te sluiten, maar dat ook de werkelijk tussen hen bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen in onderling verband bezien de rechtsverhoudingen niet kwalificeren als privaatrechtelijke dienstbetrekkingen.

Fictieve dienstbetrekking

Ingevolge artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Wet kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de aan die bepaling voorafgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.

Ingevolge artikel 2a van het UBLB wordt als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van degene die door tussenkomst van degene tot wie de arbeidsverhouding bestaat, persoonlijk arbeid verricht ten behoeve van een derde, met uitzondering van de arbeidsverhouding van degene die:

Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1978, nr. 18804, LJN: AX2890 (BNB 1978/324), volgt dat slechts dan sprake kan zijn van een op de hiervoor onder 4.4.1 en 4.4.2 gemelde wetsbepalingen - die met betrekking tot het tijdvak waarop het arrest betrekking had min of meer gelijkluidend waren - gebaseerde fictieve dienstbetrekking, indien op degene tot wie de arbeidverhouding bestaat in feite een verplichting rust degene die persoonlijk arbeid verricht loon te betalen.

Gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen onder 4.2.3 en 4.3.3 eerste volzin, heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat noch ten aanzien van de escortdames noch ten aanzien van de ingezette chauffeurs op belanghebbende in feite een verplichting rustte loon te betalen.

Reeds daarom is er derhalve (ook) geen sprake van fictieve dienstbetrekkingen tussen belanghebbende enerzijds en de escortdames en de ingezette chauffeurs anderzijds op grond van het bepaalde in artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Wet in samenhang met artikel 2a van het UBLB.

Voor de chauffeurs geldt veeleer dat deze, hetzij met de escortdames - al of niet door tussenkomst van belanghebbende - een overeenkomst tot vervoer (art. 8:80 BW) sloten, in welk geval ipso jure artikel 2a van het UBLB niet van toepassing is, hetzij met belanghebbende een overeenkomst van personenvervoer sloten, in welk geval er geen sprake is van het persoonlijk arbeid verrichten ten behoeve van een derde.

Verzoek om immateriële schadevergoeding

Belanghebbende heeft eerst in hoger beroep verzocht om vergoeding van immateriële schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.

Sedert het ontvangen van het bezwaarschrift (op 2 januari 2008) en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan (op 19 juli 2011) zijn circa twee jaren en zes maanden verstreken. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat de overschrijding van de redelijke termijn uitsluitend te wijten is aan de inspecteur, die op 8 januari 2010 uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Belanghebbende vordert een bedrag van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, hetgeen derhalve neerkomt op een bedrag van in totaal (3 x € 500 =) € 1.500.

Het Hof stelt voorop dat geen rechtsregel zich ertegen verzet eerst in hoger beroep een verzoek te doen om immateriële schadevergoeding in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase. Zulks nog daargelaten dat het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09/05112, LJN: BO5080, waarin voor het eerst is beslist dat ook in belastingzaken aanspraak kan worden gemaakt op immateriële schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn, op het moment dat de zitting bij de rechtbank plaatsvond (op 29 maart 2011) nog niet was gewezen. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de lange duur van de bezwaarfase geheel of gedeeltelijk aan belanghebbende is te wijten. Anders dan de inspecteur kennelijk meent kan van overschrijding van de redelijke termijn sprake zijn zonder dat belanghebbende op een voortvarende behandeling van zijn bezwaarschrift - dat wil zeggen op een uitspraak op bezwaar binnen een termijn van zes maanden na het indienen van zijn bezwaarschrift - heeft aangedrongen, en zonder hem te wijzen op een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5.1 en 4.5.2 is weergegeven, in aanmerking nemende dat naar het oordeel van het Hof in de bezwaarfase in beginsel sprake is van overschrijding van de redelijke termijn indien vanaf het indienen van het bezwaarschrift meer dan zes maanden zijn verstreken voordat uitspraak op bezwaar is gedaan, en met inachtneming van de uitgangspunten als verwoord in het voormelde arrest kent het Hof een immateriële schadevergoeding toe van € 1.500.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen zal het de Hof het beroep gegrond verklaren en de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag vernietigen.