15.7 Conclusie

Niet iedere verwerving van overwegende zeggenschap leidt tot een biedplicht. De Overnamerichtlijn staat vrijstellingen toe. In Nederland geldt een groot aantal vrijstellingen, waarvan een vrij groot deel ook relevant is bij acting in concert. In de meeste gevallen ligt vrijstelling voor de hand. Wel rijzen er veel toepassingsvragen, met name rond de vrijstelling voor gelijktijdige verwerving van overwegende zeggenschap, die ook in acting in concert-situaties geldt.

Voor wijzigingen in de omvang of samenstelling van een bestaand samenwerkingsverband moet naar mijn mening een generieke vrijstelling gelden, tenzij die wijziging een change of control binnen het samenwerkingsverband betekent. In dat geval ontstaat voor minderheidsaandeelhouders immers (opnieuw) gevaar van benadeling. Langs dezelfde lijnen zou evenmin tot een biedplicht moeten leiden het handelen in onderling overleg met een vrijgestelde houder van overwegende zeggenschap en andersom de verwerving van “individuele” overwegende zeggenschap door een partij die eerst de dienst uitmaakte in een samenwerkingsverband. Omdat een biedplicht door de doelvennootschap zelf onwenselijk is, kan worden overwogen haar vrij te stellen daarvan. Geen vrijstelling moet (gaan) gelden voor samenwerking in het kader van de corporate governance en samenwerking door institutionele beleggers.

Wordt niet langer voldaan aan de voorwaarden voor een vrijstelling, dan vervalt de vrijstelling, maar of opnieuw c.q. alsnog een biedplicht ontstaat, is afhankelijk van de aard en strekking van de desbetreffende vrijstelling, de daarin opgenomen voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval. Een change of control binnen een bestaand samenwerkingsverband leidt zowel bij voorwaardelijke als bij onvoorwaardelijke vrijstellingen tot het verlies van de vrijstelling. Aangenomen moet worden dat de biedplicht “herrijst” op het moment dat de vrijstelling vervalt (ex nunc). Vanaf dat moment gaat de gratietermijn lopen waarbinnen partijen hun belang kunnen terugbrengen tot onder de biedgrens. Op wie de biedplicht rust bij het verlies van een vrijstelling is afhankelijk van het soort vrijstelling en de reden van het verlies.

De bestaande ontheffingsbevoegdheid van de OK is beperkt tot financiële noodsituaties. Een ruimere ontheffingsbevoegdheid is hard nodig om de verplicht bodregeling van haar rigiditeit te ontdoen. Dit wringt vooral bij de acting in concert-regels omdat die aan alle kanten onduidelijk zijn, zoals hiervoor al herhaaldelijk aan de orde kwam. Zou worden gekozen voor handhaving van de biedplicht door de AFM, zoals door mij bepleit, dan ligt het voor de hand haar ook een rol te geven bij de ontheffing van de biedplicht.