Rb. Rotterdam, 24-03-2011, nr. AWB 10/190 WET-T1

2.1

2.2

29.

december 2004 gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt. 2004, 252, hierna: de Beleidsregels).

In artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregels is bepaald dat geen Wbr-vergunning wordt verleend voor een installatie in een gebied dat voor andere functies wordt vrijgehouden.

Volgens artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregels, voor zover hier van belang, zijn voor de beslissing op een aanvraag om vergunning tot het maken en behouden van een installatie in elk geval de volgende door de aanvrager te verschaffen gegevens en bescheiden nodig:

(…)

d.

gegevens over de gevolgen voor rechtmatig gebruik van de zee door derden;

e.

gegevens over de gevolgen voor het milieu;

(…)

Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat, mede gelet op de verplichtingen op grond van de EG-richtlijn 85/337/EEG (PbEG L 175/40) zoals gewijzigd bij EG-richtlijn 97/11/EG (PbEG L 73/5), voor installaties als bedoeld in de bijlagen I en II bij genoemde richtlijn, waaronder een windturbinepark, niet eerder een vergunning zal worden verleend dan nadat de gegevens over de gevolgen voor het milieu in de vorm van een MER zijn overgelegd, de relevante bepalingen van hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer (Wm) zijn toegepast en de procedure omschreven in afdeling 13.2 van de Wm is gevolgd.

Artikel 5 van de Beleidsregels luidt als volgt:

"Bij de voorbereiding en de vaststelling van een beschikking inzake het verlenen, weigeren, wijzigen of intrekken van een vergunning wordt rekening gehouden met:

a.

het behouden van mogelijkheden voor een doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door anderen dan de vergunninghouder,

b.

de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte waarvoor het regeringsstandpunt op 27 april 2004 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer is toegezonden (Kamerstukken II 2003/04, 29 435, nrs. 1-2), en

c.

andere op de Noordzee betrekking hebbende plannen en gebiedsaanwijzingen op grond van de Wet op de waterhuishouding, de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet en de Wet milieubeheer."

In de toelichting bij de Beleidsregels wordt artikel 5, onder a, als volgt toegelicht:

“De verzekering van een veilig en doelmatig gebruik van waterstaatswerken speelt in het kader van de Wbr een centrale rol bij de toetsing van vergunningaanvragen; dit komt tot uiting in artikel 5 van de Beleidsregels dat betrekking heeft op de toetsing van aanvragen. Daarbij gaat het om rechtmatig gebruik van de Noordzee door derden, zoals dat is geregeld in artikel 58 van het VN Zeerechtverdrag.

In dat artikel ligt besloten dat de kuststaat bij de uitoefening van zijn rechtsmacht in de EEZ ten aanzien van installaties en dergelijke rekening moet houden met de voor alle staten in die zone geldende rechten van scheepvaart, overvlucht, het leggen van onderzeese kabel- en buisleidingen en ander rechtmatig gebruik van de zee.

Het beleid op dit punt houdt met name een locatiebeleid in, waarbij rekening wordt gehouden met het ruimtebeslag van de installatie, met inbegrip van de veiligheidszone die rondom de installatie moet worden ingesteld (zie artikel 8 van de Beleidsregels), in relatie tot benodigde ruimte voor ander gebruik van de Noordzee.”

Wat artikel 5, onder b, van de Beleidsregels betreft, is het beleid van de op de Noordzee betrekking hebbende onderdelen van de Nota Ruimte uitgewerkt in het Integraal Beheerplan Noordzee 2015 (hierna: IBN 2015).

In hoofdstuk 6 van het IBN 2015 is een integraal afwegingskader voor vergunningverlening uitgewerkt. In het integraal afwegingskader zijn 5 toetsen opgenomen die in de Nota Ruimte zijn genoemd: 1. definiëren van de ruimtelijke claim, 2. voorzorg, 3. nut en noodzaak, 4. locatiekeuze en beoordeling ruimtegebruik en 5. beperking en compensatie van ecologische effecten.

Uit de Nota Ruimte en het IBN 2015 volgt dat nut en noodzaak (toets 3) van de bouw van windturbineparken in de EEZ in beginsel vaststaat, maar dat wel een locatie moet worden gezocht buiten de specifieke uitsluitingsgebieden. Deze gebieden zijn beschreven in hoofdstuk 5.1 van het IBN 2015, in samenhang te lezen met kaart 5 (militaire gebieden, olie- en gaswinning en scheepvaartroutes) en kaart 11 (kansenkaart windturbineparken).

Onder toets 4 valt onder meer het criterium “meervoudig ruimtegebruik waar mogelijk”. Dit houdt in dat een initiatiefnemer geen alleenrecht krijgt, maar dat anderen in overleg van dezelfde locatie gebruik kunnen maken, mits de eerste initiatiefnemer hier geen schade of hinder van ondervindt. Eventuele schade kan ook onderling worden verrrekend. De tweede intiatiefnemer kan zo een afweging maken tussen de kosten van schadeloosstelling en de meerkosten van een andere locatie. De overheid kan aangeven in welke mate – al of niet toekomstig – medegebruik van een andere gebruiker moet worden geaccepteerd. In sommige gevallen kan de overheid het nodig vinden om de eerste gebruiker te verplichten een ander gebruik te accepteren. Als hieruit onevenredige schade voor de eerste gebruiker voortvloeit, kan de eerste gebruiker een beroep doen op schadevergoeding op grond van de Awb dan wel de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999.

Het voorzorgsbeginsel (toets 2) houdt in dat preventieve maatregelen genomen dienen te worden wanneer er redelijke gronden tot bezorgdheid bestaan dat de activiteit schade toebrengt aan het mariene milieu, de gezondheid van de mens en/of ander rechtmatig gebruik, zelfs wanneer er geen afdoende bewijs is voor een oorzakelijk verband tussen een activiteit en de gevolgen ervan. Dit betekent dat vooraf maatregelen worden genomen om langdurige, onomkeerbare en ongewenste effecten van activiteiten te voorkomen en, als de betrokken activiteit toelaatbaar lijkt, te beperken. Volgens de Nota Ruimte en het IBN 2015 geldt het voorzorgsbeginsel voor alle activiteiten op de Noordzee en is het voorzorgsbeginsel een belangrijk uitgangspunt bij de planning en het ontwerp van voorgenomen activiteiten op zee.

2.3.

2.4.

Nadere gronden van eiser

Eiser heeft bij brief van 19 november 2010 aangevoerd dat de beroepsgronden die het Havenbedrijf Rotterdam en de Haven Amsterdam in de door hen ingestelde beroepen tegen enkele windturbineparken hebben aangevoerd worden onderschreven. Eiser verzoekt de rechtbank deze beroepsgronden als herhaald en ingelast te beschouwen in de door hem ingestelde beroepen.

De rechtbank stelt vast dat eiser alleen in algemene zin naar de beroepen van het Havenbedrijf Rotterdam en dat van de Haven Amsterdam verwijst. Eiser heeft geen enkel beroepschrift overgelegd en evenmin nader toegelicht welke beroepsgronden hij nu precies overneemt. Daarbij is van belang dat vergunninghoudster de gronden die door het Havenbedrijf Rotterdam en de Haven Amsterdam zijn aangevoerd in andere procedures niet kent, en daarop derhalve niet adequaat kan reageren. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het door eiser overnemen van de gronden van het Havenbedrijf Rotterdam en de Haven Amsterdam niet is toegestaan wegens strijd met de goede procesorde. Deze gronden zullen dan ook niet door de rechtbank worden beoordeeld.

2.5.

Visserij

2.5.1.

Toetsingskader

Het toetsingskader voor de vergunningverlening voor het aspect visserij wordt gevormd door artikel 3, eerste en tweede lid van de Wbr en is uitgewerkt in artikel 5, aanhef en onder a en b, van de Beleidsregels.

In de Nota Ruimte (paragraaf 4.8.3.1) zijn nut en noodzaak van het ruimtebeslag van de windturbines op de Noordzee in de EEZ reeds afgewogen en vastgelegd. Realisatie van deze windturbineparken tot een totaal vermogen van 6000 MW in 2020 geschiedt om dwingende redenen van groot openbaar belang. In het IBN 2015 zijn de effecten voor de visserij in ogenschouw genomen en afgewogen. Er is onderzocht waar binnen de Noordzee welke visserij plaatsvindt en welke delen het intensiefst worden bevist. Naar verwachting blijven de effecten voor niet-routegebonden verkeer beperkt, omdat dit verkeer zich nog steeds in de gebieden buiten de vrijgehouden vaarroutes mag begeven. Bovendien zullen deze parken met een totaal vermogen van 6000 MW een ruimtebeslag innemen van niet meer dan 2% van het Nederlands Continentaal Plat.

Voor de ecologische effecten van het windturbinepark en de gevolgen daarvan voor de visserij houdt het afwegingskader van de Beleidsregels en het IBN 2015 in dat bij een vergunningaanvraag getoetst wordt of significante gevolgen voor Natura 2000 gebieden kunnen worden uitgesloten. Het IBN 2015 neemt daarbij het toetsingskader van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn als uitgangspunt. Voor elk project dat niet direct verband houdt met het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen ervan. Gelet op de conclusies van de passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied geeft verweerder slechts toestemming voor het project nadat zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zullen worden aangetast. Verweerder houdt in het afwegingskader bij de vergunningverlening tevens rekening met het voorzorgsbeginsel.

2.5.2.

MER

2.5.2.1.

Vergelijking met OWEZ

Eiser acht het noodzakelijk dat in de MER een vergelijking wordt gemaakt met het OWEZ op het gebied van kosten en risico's.

Dienaangaande overweegt de rechtbank dat bij het OWEZ een Monitorings- en Evaluatieprogramma (hierna: MEP) loopt en dat in de aanvraag en de MER de op dat moment beschikbare onderzoeksgegevens van het OWEZ zijn meegenomen. Een kostenvergelijking behoort niet tot het toetsingskader van de Wbr.

2.5.2.2.

Effecten op vissen en vislarven

Eiser voert aan dat de vergunning niet verleend had mogen worden omdat er nader onderzoek nodig is naar de effecten van de windparken op vissen en vislarven. Volgens eiser worden in de MER en de Passende Beoordeling te veel of onjuiste aannames gedaan met betrekking tot de sterftepercentages en de effecten van geluid op vissen en vislarven.

In de MER is vermeld dat vissen tijdens de aanlegfase negatieve effecten kunnen ondervinden ten gevolge van het heien. Van het operationele windturbinepark wordt verwacht dat het weinig hinder oplevert voor de vissen. Aangezien voor het onderwaterleven niet op voorhand kan worden uitgesloten dat er significante effecten optreden op de instandhoudingsdoelstellingen in de Natura 2000-gebieden, heeft een nadere analyse op significantie plaatsgevonden in een locatiespecifieke Passende Beoordeling. Ten aanzien van vissen wordt in de Passende Beoordeling geconcludeerd dat er geen significante effecten op Natura 2000-gebieden zijn.

Wat betreft de reductie van vislarven blijkt uit modelberekeningen dat de effecten op de aanvoer naar alle gebieden min of meer vergelijkbaar zijn, met een maximale afname in de larvenaanvoer van 1-5% voor haring en maximaal 5 % voor schol. Er is geen effect op tonglarven. Op basis van het belang van de Waddenzee als kinderkamer voor de verschillende soorten, is de doorwerking van deze larvenreductie op de juvenielen bepaald. De kinderkamerfunctie bestaat uit drie verschillende onderdelen: de randvoorwaarden voor de kinderkamerfunctie, het functioneren van de kinderkamer (doorwerking juvenielen) en de doorvertaling naar de effecten op de gehele visstand. In alle gevallen kunnen significante effecten worden uitgesloten. De conclusie in de Passende Beoordeling is dat de aanleg en de aanwezigheid van het windturbinepark Brown Ridge Oost niet leidt tot significante negatieve effecten op de relevante Natura 2000-gebieden in Nederland, Duitsland of het Verenigd Koninkrijk.

De Commissie heeft ten aanzien van vislarven overwogen dat ondanks de onzekerheden in het model het navolgbaar is dat de Passende Beoordeling concludeert dat mortaliteit van vislarven niet leidt tot aantasting van de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden. Om te voorkomen dat door cumulatie met de gevolgen van een volgend heiseizoen alsnog aantasting van natuurlijke kenmerken kan optreden, is het belangrijk te monitoren en de resultaten hiervan te toetsen alvorens met een volgende heiperiode te starten. Uit de beschikbare informatie blijkt dat met de maximale inzet van mitigerende maatregelen negatieve effecten van onderwatergeluid waarschijnlijk aanzienlijk te beperken zijn voor al het onderwaterleven. Het gaat hierbij om een combinatie van innovatieve technische maatregelen die de geluidsproductie tijdens het heien verminderen en om het in gevoelige periodes uitsluiten van heiwerkzaamheden.

De rechtbank stelt vast dat in de MER en de Passende Beoordeling gebruik is gemaakt van worst case aannames, waarbij uitgegaan is van hei-activiteiten in de paaitijd en juveniele periode, 100% sterfte als gevolg van het heien en sterfte op grote afstand (1000 m). Gelet op dit worst case scenario is niet in te zien dat, voor zover hierbij aannames zijn gedaan, is uitgegaan van te positieve aannames. Hetgeen eiser heeft aangevoerd over de effecten van heigeluid en achtergrondgeluid op het onderwaterleven leidt niet tot het oordeel dat de gevolgen van Brown Ridge Oost voor vissen en vislarven in de MER onvoldoende zorgvuldig en toereikend zijn beoordeeld. Aan de vergunning zijn in verband hiermee de voorschriften 6 en 16 verbonden. Eiser heeft geen rapporten ingebracht waaruit blijkt dat de MER en de Passende Beoordeling zodanige gebreken bevatten dat verweerder zich bij het nemen van het bestreden besluit niet (mede) daarop heeft kunnen baseren.

2.5.2.3.

Nulmeting

Eiser heeft in dit verband ook aangevoerd dat een goede nulmeting ontbreekt. Eiser vreest dat de effecten van vislarvensterfte wel significant negatief zullen zijn voor bepaalde visbestanden en dat deze effecten worden toegerekend aan de visserijsector.

De rechtbank overweegt hierover dat in paragraaf 10.2.2. van de MER een beschrijving is opgenomen over de kwaliteit en kwantiteit van verschillende soorten vispopulaties in de Noordzee. Voorts is aan de vergunning voorschrift 16 verbonden waarin is bepaald dat vergunninghoudster een gedetailleerde uitwerking van een MEP dient op te stellen en uit te voeren conform het gestelde in bijlage 1 bij deze voorschriften. In bijlage 1 is aangegeven dat er voor, tijdens en na de heiwerkzaamheden metingen moeten worden verricht naar de omvang van de vispopulatie. Voorts is van belang dat uit het derde en vierde lid van voorschrift 16 blijkt dat geen gebruik kan worden gemaakt van de vergunning, totdat het MEP door het bevoegd gezag schriftelijk is goedgekeurd. Gelet voorts op de mate van gedetailleerdheid van het MEP, die op grond van bijlage 1 wordt vereist met betrekking tot methodes, tijdsaspecten en nauwkeurigheid van de monitoring en evaluatie, bestaat geen grond voor de vrees van eiser dat de monitoring onvoldoende specifiek zal zijn.

Een situatie waarin eventuele negatieve effecten op de visstand op de visserijsector zullen worden afgewenteld zal door deze vorm van monitoring worden voorkomen.

2.5.2.4.

Refugiumfunctie

Volgens eiser is er in de MER en de Passende Beoordeling te snel van uitgegaan dat windparken een positief effect zullen hebben op visbestanden vanwege de refugiumwerking. Onduidelijk is welke gevolgen de refugiumfunctie voor migrerende en lokale soorten heeft.

De MER vermeldt op pagina 190 dat door het verbod op commerciële visserij rond en in het windpark het effect verbonden aan het omwoelen van de bodem door visnetten op benthische organismen zal verdwijnen. Het windpark zal daarbij als vluchtplaats (refugium) dienen, maar is naar verwachting niet groot genoeg om van invloed te zijn op populatiegroottes, omdat de vissen op een gegeven moment toch uit het park zullen trekken. In de paragrafen 10.2.2 en 10.3 van de MER is uitgegaan van verschillende soorten vissen in de Noordzee, waaronder ook de migrerende en lokale soorten die eiser noemt, zodat de conclusie over de refugiumwerking ook deze soorten omvat. De rechtbank stelt vast dat het refugiumeffect hier als een mogelijk neveneffect is beschreven, waarvan geconcludeerd wordt dat dit geen negatieve gevolgen heeft. Deze conclusie wordt bevestigd in het monitoringsrapport “Residence time and behaviour of sole and cod in the Offshore Wind Farm Egmond aan Zee (OWEZ)” van IMARES van 16 september 2010. Eiser heeft geen rapporten overgelegd waaruit blijkt dat dit anders is.

2.5.3.

Voorzorgsbeginsel

Eiser stelt zich op het standpunt dat het voorzorgsbeginsel had moeten worden toegepast.

De rechtbank stelt vast dat verweerder het voorzorgsbeginsel heeft toegepast. Ten einde te garanderen dat de instandhoudingsdoelstellingen voor de Natura 2000-gebieden niet in gevaar komen, is verweerder bij de beoordeling van de ecologische effecten van Brown Ridge Oost in verband met eventuele kennisleemtes consequent uitgegaan van een worst case scenario. Gelet op het belang van de vislarven voor de voedselketen op de Noordzee en de te betrachten voorzorg, heeft verweerder in voorschrift 6, lid 5, bepaald dat in de periode van 1 januari tot 1 juli geen heiwerkzaamheden mogen plaatsvinden. Voorts is in voorschrift 6, lid 6, voorgeschreven dat op de Noordzee gedurende één bouwseizoen steeds één windturbinepark geheid mag worden en is in voorschrift 16 een MEP voorgeschreven. Dit alles strookt met het voorzorgsbeginsel, zoals dat is beschreven op pagina 70 van het IBN 2015. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee wat betreft de visstand in voldoende mate toepassing gegeven aan het voorzorgsbeginsel.

2.5.4.

Belangenafweging en nadeelcompensatie

Eiser heeft aangevoerd dat de vergunningverlening voor windturbineparken nadelige gevolgen heeft voor de visserijsector vanwege het verlies aan visgronden, maar dat een adequate schadevergoedingsregeling of nadeelcompensatieregeling ontbreekt.

De rechtbank stelt vast dat met de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (Stcrt. 1999, nr. 172) is voorzien in de mogelijkheid tot schadevergoeding voor schade die gebruikers niet redelijkerwijs zelf dienen te dragen en die buiten het normaal maatschappelijk risico valt. Het staat de visserijbedrijven waaraan eiser refereert vrij om een verzoek om schadevergoeding te doen op basis van deze regeling. Mede gelet op de hierna volgende conclusie en alle overwegingen waarop de conclusie gebaseerd is, is er geen aanleiding te oordelen dat verweerder het onderhavige besluit niet had mogen nemen zonder daarin een schadevergoeding ten aanzien van de visserij op te nemen.

In het kader van het MER en de Passende Beoordeling is specifiek onderzoek verricht naar de effecten van Brown Ridge Oost op de visserij. Vastgesteld is dat de locatie waar het windturbinepark is voorzien, intensief wordt bevist. Van een significant effect van Brown Ridge Oost op de visserij is evenwel geen sprake, omdat het park slechts 0.09% van het Nederlands Continentaal Plat beslaat en een wezenlijke inperking van de vangstmogelijkheden niet aan de orde is. Brown Rigde Oost heeft geen invloed op de aanwezigheid van vis in de Noordzee. Naar verwachting zal de visserij zich slechts verplaatsen en niet aangetast worden in de omvang en aard van haar activiteiten. Ook indien de oppervlakte van alle in deze ronde vergunde windturbineparken met een totaal vermogen van 1.000 MW wordt opgeteld blijft het verlies aan visgronden ruim onder het in de Nota Ruimte genoemde ruimtebeslag van niet meer dan 2% van het Nederlands Continentaal Plat, behorende bij een totaal vermogen van 6.000 MW.

Gelet op het voorgaande behoefde verweerder in de door eiser aangevoerde gronden met betrekking tot de visserij geen aanleiding te zien om Wbr-vergunning voor Brown Ridge Oost te weigeren. Verweerder is op goede gronden tot de conclusie gekomen dat behoud van de mogelijkheid van doelmatig en veilig gebruik van de Noordzee door de visserij voldoende verzekerd is. Evenmin is sprake van aantasting van belangen van natuur en milieu.

2.6.

Scheepvaartveiligheid

Ten aanzien van de scheepvaartveiligheid heeft eiser nog aangevoerd dat uit eerdere berekeningen blijkt dat per 1.000 MW aan windturbinevermogen op zee de kans op een aanvaring/aandrijving met een windturbine gemiddeld 23% per jaar bedraagt. Als deze berekening wordt doorgerekend naar de doelstelling om voor 2020 6.000 MW aan geïnstalleerd windturbinevermogen op zee te hebben geplaatst, dan bedraagt de kans op een aanvaring/aandrijving naar de mening van eiser gemiddeld 138% per jaar.

De rechtbank overweegt dat eiser niet heeft duidelijk gemaakt uit welke bron hij de 23% heeft afgeleid. Dit percentage blijkt niet uit het SAMSON-model of uit de MER. Voorts constateert de rechtbank dat een kans die hoger ligt dan 100% in zijn algemeenheid niet mogelijk is. De rechtbank kan eiser dan ook niet volgen in deze stelling en verwijst in dit verband naar de door verweerder overgelegde memo van 16 april 2010 waarin een aanvullende berekening is gemaakt voor alle vergunde windturbineparken tezamen. Deze berekening leidt volgens dit memo tot een cumulatief risico van (naar boven afgerond) 0,6 aanvaringen en /of aandrijvingen per jaar. Eiser heeft deze berekening niet weerlegd.

2.7.

Conclusie

Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Het beroep van eiser is ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.