Hof Leeuwarden, 02-11-2010, nr. 200 007 091-01

Voor recht te verklaren dat de beëindiging van de dienstbetrekking door Bentex met ingang van 31 juli 2006 kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW;

Bentex te veroordelen aan [appellant] te voldoen een schadevergoeding ter hoogte van

€ 109.571,-- bruto, althans een in goede justitie door het Gerechtshof vast te stellen bedrag, wegens de kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking;

Bentex te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.500,-- ter zake de buitengerechtelijke incassokosten;

Bentex te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de onder II en III gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag van algehele voldoening;

Bentex te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het geding in hoger beroep en Bentex tevens te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van de aan haar betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 400,--''

Bij memorie van antwoord, waarbij 11 producties zijn gevoegd, is door Bentex verweer gevoerd met als conclusie:

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Zij komen, tezamen met wat in hoger beroep voorts als vaststaand wordt aangemerkt, neer op het volgende.

[appellant], geboren op [datum], is op 1 januari 1976 in dienst getreden bij Bentex Nederland BV. Hij was laatstelijk werkzaam als filiaalleider bij Bentex tegen een salaris van € 2.305,89 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.

Na twee aandelentransacties in korte tijd in 2004, waarbij de aandelen eerst werden overgedragen aan Ter Stal Textiel BV (hierna: Ter Stal) en daarna aan twee beheervennootschappen, is Bentex Nederland BV op 20 januari 2005 gefailleerd. De curator heeft de arbeidscontracten van alle ruim 300 werknemers opgezegd.

Op 25 januari 2005 heeft Houdstermaatschappij Resine BV (hierna kortweg Resine) een doorstart gemaakt met een deel van de gefailleerde onderneming (43 van de 56 filialen), waarbij ruim 200 voormalige werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst kregen, onder wie [appellant].

Resine is op 4 februari 2005 een samenwerkingsverband aangegaan met Ter Stal, die een meerderheidsbelang heeft gekregen in Resine en de directie over haar is gaan voeren. Op 25 februari 2005 is de naam van Resine gewijzigd in Bentex BV.

Bentex heeft om bedrijfseconomische redenen op 16 mei 2006 aan de CWI toestemming gevraagd voor ontslag van 13 filiaalleiders, onder wie [appellant]. De overige filiaalleiders zouden verantwoordelijk worden voor meerdere filialen.

De CWI heeft overwogen dat ieder filiaal als afzonderlijke bedrijfsvestiging geldt, dat de vervallen functies binnen iedere vestiging uniek zijn en dat de werkgever aan objectieve elementen heeft getoetst bij de keuze van filialen waar bedrijfsleiders blijven of vertrekken, te weten geografische factoren, winstgevendheid en salariskosten. De gevraagde toestemming is verleend en Bentex heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 31 juli 2006.

Bentex heeft eenzijdig en zonder medewerking van vakbonden een afvloeiingsplan opgesteld. Bentex heeft geen ondernemingsraad. Haar plan voorziet in een suppletie op de WW-uitkering tot 100% van het laatstgenoten salaris gedurende zes maanden (naar keuze als eenmalige uitkering of maandelijkse suppletie) en vrijstelling van werk gedurende de laatste 2½ maand voor afloop van de arbeidsovereenkomst.

De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg

[appellant] heeft gesteld dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is, mede wegens schending van het opzegverbod bij ziekte, en onregelmatig is gegeven, uit hoofde waarvan hij schadevergoeding en gefixeerde schadevergoeding heeft gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten alsmede proceskosten.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Volgens de bedrijfsarts was per 1 mei 2006 geen sprake van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte; [appellant] heeft ook geen beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag om die reden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Bentex terecht is uitgegaan van 25 januari 2005 als datum van indiensttreding en dat dienstjaren voor die datum niet meegewogen hoeven te worden bij bepaling van de opzegtermijn en de weging van de gevolgen van het ontslag. Na (marginale) toetsing van de beslissing van de CWI is volgens de kantonrechter geen sprake van een voorgewende of valse reden voor ontslag en geen sprake van willekeur of strijd met bepalingen omtrent de ontslagvolgorde aan de kant van Bentex.

Bespreking van de grieven

[appellant] legt zich neer bij het oordeel van de kantonrechter dat zijn dienstverband met Bentex is aangevangen na de doorstart op 25 januari 2005, zodat regelmatig is opgezegd. Met grief I betwist hij evenwel dat de dienstjaren voor het faillissement van Bentex Nederland B.V. geen rol spelen bij de vraag wie voor ontslag in aanmerking komt en of het ontslag kennelijk onredelijk is. Grief II richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de door Bentex aangeboden vergoeding alleszins redelijk is. Met grief III betwist [appellant] dat hij na zijn ziekmelding op 17 februari 2006 hersteld is gemeld.

Het hof zal eerst het punt van de ontslagvolgorde behandelen, en vervolgens het beroep op het opzegverbod.

Voor wat de ontslagvolgorde betreft stelt [appellant] dat Bentex, bij het maken van de keuze tussen personeel dat wel of niet wordt ontslagen, bij gelijke geschiktheid en verder uitwisselbare functies, voorbij is gegaan aan het gegeven dat hij veel langer ten behoeve van dezelfde bedrijfsactiviteiten werkzaam is geweest dan de filiaalleider uit Leek, die nu ook de verantwoordelijkheid voor zijn filiaal in Drachten heeft gekregen maar ruim 21 jaar korter in dienst is. Door beide filialen te laten aansturen door één filiaalhouder kunnen die locaties niet meer als zelfstandige locaties in de zin van het Ontslagbesluit gelden en daarom moet het afspiegelingsbeginsel worden toegepast, aldus [appellant].

Naar het oordeel van het hof betwist Bentex deze stelling terecht door er op te wijzen dat de CWI is uitgegaan van een beoordeling van de situatie per filiaal als afzonderlijke bedrijfsvestiging. Aldus hebben de filiaalleiders in Drachten en Leek geen onderling uitwisselbare functies in de zin van het Ontslagbesluit.

Aan het bepalen van een ontslagvolgorde wordt om die reden niet toegekomen bij het voorgenomen verval van een functie die uniek is in een afzonderlijke bedrijfsvestiging. De verwijzing van [appellant] naar overwegingen in een arrest van het hof 's-Hertogenbosch (JAR 2006/241), in een geschil waarin wel sprake was van onderling uitwisselbare functies, gaat om deze reden ook niet op.

Overigens, zo merkt het hof op, zou bij hantering van het afspiegelingsbeginsel niet alleen het aantal dienstjaren van belang zijn geweest voor de volgorde van afvloeiing.

Door [appellant] zijn geen argumenten aangevoerd waaruit volgt dat de CWI ten onrechte is gekomen tot de beslissing om filiaal Drachten als een afzonderlijke bedrijfsvestiging aan te merken. Voor die beoordeling acht het hof het moment van de beoordeling van het verzoek aan de CWI van belang, en niet de met ontslag te bereiken nieuwe situatie.

Het aan [appellant] gegeven ontslag is derhalve niet kennelijk onredelijk vanwege een onjuiste ontslagvolgorde.

Op zichzelf is juist dat een werknemer in geval van schending van het ontslagverbod bij ziekte niet verplicht is, althans in de verhouding tussen werkgever en werknemer, om zich te beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging. De werknemer kan het ontslag accepteren doch vervolgens stellen dat de werkgever schadeplichtig is omdat dit ontslag kennelijk onredelijk is.

Volgens [appellant] heeft hij na zijn bezoek aan de bedrijfsarts op 1 mei 2006 geen melding van herstel ontvangen. De rapportage met dat oordeel, waarmee hij het niet eens is, heeft hij pas ontvangen met de conclusie van antwoord in eerste aanleg, en daarom heeft hij geen deskundigenbericht meer kunnen vragen.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd voor zijn stelling dat hij na 1 mei 2006 nog steeds arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Dat oordeel komt niet toe aan zijn huisarts, wiens brief van 20 april 2006 door [appellant] aan de bedrijfsarts is verstrekt. Evenmin kan dat oordeel worden afgeleid uit de -overigens niet door [appellant] overgelegde- salarisspecificatie over mei 2006, waarvan de gestelde inhoud bovendien door Bentex wordt betwist. Ook blijkt dat oordeel niet uit de eigen opvatting van [appellant] in zijn verweerschrift aan de CWI. Uit het enkele feit dat Bentex in de CWI-procedure niet op die opmerking is ingegaan, mag [appellant] niet afleiden dat zijn opvatting daarmee erkend is. De rechtsgeldigheid van de opzegging komt aan de orde wanneer de werkgever met gebruikmaking van de toestemming van de CWI overgaat tot opzegging en de werknemer daartegen protesteert.

Het hof zal, gelet op het voorgaande, bij de beoordeling van de vraag of het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is, niet uitgaan van opzegging in strijd met bedoeld opzegverbod. Grief III is ongegrond.

Met het tweede onderdeel van zijn eerste grief stelt [appellant] dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is omdat Bentex onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn belangen en alleen met haar eigen belangen door de duurste werknemers te ontslaan. Het hof begrijpt dat [appellant] daarmee doelt op

Ter onderbouwing van onderdeel a) voert [appellant] aan dat Bentex ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt door relatief veel filiaalhouders in de hoogste leeftijdscategorieën te ontslaan (2 van de 3 in de categorie 55+; 4 van de 7 in de categorie van 45 tot 55 jaar; 5 van de 11 in de groep 35- tot 45-jarigen en 2 van de 16 in de groep van 25 tot 35; niemand van de 4 jongsten tot 25). Bovendien zijn met name mensen met een langdurig arbeidsverleden bij Bentex ontslagen.

Bentex weerspreekt de cijfers niet, maar betwist deze nieuwe stelling voor het overige. Leeftijd of duur van het arbeidsverleden voor de doorstart speelde geen rol bij haar keuze. Wel de objectieve elementen die zijn genoemd onder 1.6. De filiaalleider in Leek verdiende inclusief werkgeverslasten op jaarbasis € 8.000,- minder dan [appellant], in wiens filiaal bovendien verlies werd geleden en waarin de omzet daalde, in tegenstelling tot het filiaal in Leek.

Ingeval van een beroep op kennelijk onredelijk ontslag dient de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Met de onder overweging 9 genoemde, en door Bentex niet weersproken, cijfers is echter naar het oordeel van het hof niet gegeven dat door Bentex gehanteerde criteria in feite leeftijdsdiscriminatoir zijn. Nader concreet bewijs van zijn stelling op dit punt is door [appellant] niet aangeboden. [appellant] geeft bovendien ook zelf aan dat Bentex voor ontslag van de duurste werknemers heeft gekozen.

Het kostenmotief voor de selectie maakt het ontslag van [appellant] naar het oordeel van het hof nog niet kennelijk onredelijk.

Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat Bentex de arbeidsovereenkomst met [appellant] in redelijkheid mocht opzeggen. Dat neemt niet weg dat deze opzegging toch in zijn gevolgen, in het licht van alle omstandigheden van het geval, kennelijk onredelijk kan zijn.

Hierop heeft onderdeel b) in overweging 8 betrekking, evenals grief II waarmee [appellant] zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door Bentex geboden compensatie alleszins redelijk is.

Het hof zal deze (onderdelen van) grieven gezamenlijk behandelen. Daarbij staat voorop dat alle omstandigheden van het geval gewogen moeten worden en dat, als al sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, een volgens een algemene formule berekende schadevergoeding, zoals gevorderd, volgens de Hoge Raad niet toelaatbaar is (zie de arresten van 27 november 2009, JAR 2009/305 en 12 februari 2010, JAR 2010/72).

Het hof acht de volgende omstandigheden, mede ontleend aan de 'gezichtspuntencatalogus' zoals neergelegd in overweging 19 van het arrest van dit hof (als nevenzittingsplaats van hof Arnhem) d.d. 7 juli 2009, LJN BJ1688, van belang.

[appellant] is ontslagen op 58-jarige leeftijd, na een nieuw dienstverband dat ruim anderhalf jaar heeft geduurd vanaf doorstart na faillissement van een onderneming waarbij hij 29 jaar heeft gewerkt. In appel is de directe aanleiding voor dat ontslag, te weten de noodzaak tot kostenreductie na zwaar verlies in 2005 en geraamd verlies over 2006 bij ongewijzigde personeelskosten, niet meer betwist. Deze aanleiding ligt geheel in de risicosfeer van Bentex.

Volgens [appellant] valt Bentex bovendien een verwijt te maken, omdat voorafgaand aan het faillissement sprake is geweest van faillissementsfraude: een georkestreerde gunstige overname in plaats van tijdig aanvragen van faillissement, waardoor concurrente crediteuren zijn benadeeld. Door het faillissement is hij zijn anciënniteit en daarmee een groot deel van zijn ontslagbescherming kwijt. Daar staat als vergoeding 1,8 bruto maandsalaris tegenover. [appellant] voert aan dat voorzienbaar was dat hij op zijn leeftijd een slechte arbeidsmarktpositie heeft. Hij was aangewezen op de WW, waardoor hij ongeveer € 750,- bruto per maand minder inkomen kreeg. De door Bentex getroffen voorziening is volgens [appellant] onvoldoende gelet op de duur van het dienstverband inclusief de dienstjaren bij de voorganger(s) van Bentex.

Het hof is van oordeel dat het beroep op faillissementsfraude, wat daarvan overigens ook zij, in dit geval geen gewicht in de schaal legt. Het gaat dan om fraude door een andere rechtspersoon, hetgeen niet zonder meer is toe te rekenen aan Bentex. Bovendien zou zonder de gestelde fraude kennelijk enkele maanden eerder sprake zijn geweest van faillissement en van opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant]. [appellant] was daarmee hoe dan ook, om zijn woorden te gebruiken, zijn anciënniteit kwijt. Het verwijt van faillissementsfraude leidt in dit geval niet tot een (zwaarder) verwijt aan het adres van Bentex ter zake het ontslag.

Het hof is in beginsel met de kantonrechter van oordeel dat het verlies van dienstjaren bij faillissement geen bijzondere omstandigheid vormt die meegewogen moet worden bij beoordeling van de redelijkheid van de voor de werknemer getroffen voorziening bij ontslag na doorstart. Dat beginsel lijdt naar het oordeel van het hof uitzondering wanneer de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger te zijn van de gefailleerde werkgever. In dat geval is er aanleiding voor een grotere zorgplicht, zoals in de volgende overweging bedoeld.

Ook al heeft het dienstverband na doorstart nog geen twee jaar geduurd, zeker bij een ontslag van een 58-jarige werknemer om een reden die in de risicosfeer van de werkgever valt, terwijl die werknemer ten tijde van dat ontslag geen uitzicht heeft op werk -hetgeen Bentex niet heeft betwist-, mag van een goed werkgever enig flankerend beleid worden verwacht ter voorkoming of verzachting van de schadelijke gevolgen voor de werknemer. Dat geldt temeer wanneer, zoals hier, de nieuwe werkgever doorstart met een (aanzienlijk) deel van de als gevolg van het faillissement ontslagen werknemers in (een aantal van) dezelfde filialen als zijn voorganger en waarbij de werknemer dezelfde functie heeft behouden, waardoor Bentex ten aanzien van de verrichte arbeid als opvolger kan gelden van de gefailleerde werkgever.

Daarnaast mag van een werkgever een extra inspanning worden gevergd wanneer de reorganisatie, zoals in dit geval, meerdere werknemers met soortgelijke functies betreft. Dat zal immers in de regel de kansen van werknemers op het vinden van een andere baan nadelig beïnvloeden.

In het onderhavige geval is geen met de bonden overeengekomen Sociaal Plan opgesteld. De eenzijdig door de werkgever opgestelde afvloeiingsregeling heeft niet dezelfde status als een met de vakbonden overeengekomen Sociaal Plan. Het hof kan er daarom niet van uitgaan dat de werknemersbelangen in beginsel voldoende zijn meegewogen, naast het belang van het voortbestaan van de onderneming.

De vrijstelling van werk is naar het oordeel van het hof in dit geval niet aan te merken als flankerend beleid. Werkgevers hebben in het algemeen een eigen respectabel belang bij het niet laten doorwerken van leidinggevenden voor wie ontslag is aangevraagd. [appellant] heeft in die periode, met uitzondering van de opzegtermijn, verweer gevoerd in de CWI-procedure en werkgeefster heeft ondertussen geen hulp geboden bij het zoeken naar ander werk In haar verzoek aan de CWI heeft Bentex overigens aangegeven:

Voor het eerst bij memorie van antwoord, waarop [appellant] niet meer heeft kunnen reageren, voert Bentex nieuw verweer met de stelling dat zij aan [appellant] een externe adviseur ter beschikking heeft gesteld om spoedig werk elders te realiseren, bijvoorbeeld met behulp van het inzetten van outplacement. Het hof kan deze stelling niet rijmen met het door Bentex in eerste aanleg als productie 9 bij conclusie van antwoord overgelegde plan en met haar eerder ingenomen standpunt, en passeert dit nieuwe verweer als onvoldoende onderbouwd.

Afgezet tegen de leeftijd van [appellant], de reden voor ontslag (waaronder de selectie van af te vloeien personeel op basis van loonhoogte en de daaruit voortvloeiende besparing voor Bentex), de duur van zijn dienstverband vanaf de doorstart, maar ook rekening houdend met de overige omstandigheden van het geval zoals hiervoor overwogen, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de aangeboden suppletie als voorziening voor flankerend beleid volstaat.

Het hof is van oordeel dat Bentex als goed werkgeefster aan [appellant] als voorziening had moeten aanbieden een budget waarmee zijn WW-uitkering dan wel elders te verdienen en mogelijk lagere inkomen gedurende een periode van 12 maanden tot 100% van zijn laatstgenoten brutoloon inclusief vakantiebijslag kon worden aangevuld, teneinde te wennen aan inkomensachteruitgang, en dat voorts bestond uit een even groot bedrag dat kon worden aangewend voor scholing of begeleiding naar ander werk. Nu die voorziening niet door Bentex is getroffen, zal het hof het daarmee gemoeide bedrag kapitaliseren tot een afgerond bruto bedrag en dat bedrag als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toewijzen. Dat komt voor [appellant] neer op een bedrag van € 17.950,- bruto, berekend als volgt: 24 x (2305,89 x 1,08) x 0,3.

Niet is gesteld dat de wel aangeboden suppletie over de eerste zes maanden na ontslag inmiddels is betaald. Hetgeen inmiddels mocht zijn betaald, wordt geacht op het toegewezene in mindering te strekken.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Hoewel de gevorderde vergoeding slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, beschouwt het hof Bentex, gelet op de verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij..

Dat heeft gevolgen voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, waartegen grief IV is gericht. Het hof zal het vonnis in eerste aanleg vernietigen en Bentex veroordelen in de proceskosten van beide instanties, alsmede tot terugbetaling van hetgeen op basis van het vonnis in eerste aanleg aan haar is betaald.

Voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten ziet het hof geen grond, omdat daartoe onvoldoende is gesteld na betwisting door Bentex.

De slotsom

Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen, met veroordeling van Bentex tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 17.950,- bruto, vermeerderd met rente als gevorderd, alsmede tot terugbetaling van de op basis van het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten.

Bentex wordt tevens veroordeeld in de proceskosten van beide instanties (salaris advocaat in appel 1 punt, tarief II).

verklaart voor recht dat de beëindiging van de dienstbetrekking door Bentex met ingang van 31 juli 2006 kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW;

veroordeelt Bentex aan [appellant] te voldoen een schadevergoeding ter hoogte van € 17.950,- bruto met wettelijke rente hierover vanaf verschuldigdheid van dit bedrag tot algehele voldoening;

veroordeelt Bentex in de kosten van het geding in beide instanties, en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:

in eerste aanleg op € 190,31 aan verschotten en € 400,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde;

in hoger beroep op € 339,44 aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 270,- aan verschotten en € 1.294,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

veroordeelt Bentex tot terugbetaling van de aan haar betaalde proceskosten in eerste aanleg van € 400,-;

verklaart dit arrest met uitzondering van de verklaring voor recht tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. R.A. Zuidema, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 november 2010 in bijzijn van de griffier.