3.2.7 Conclusie over de eisen aan billijkheidsuitzonderingen op de formele wet

In het Harmonisatiewetarrest oordeelde de Hoge Raad dat artikel 120 Gw in de weg staat aan toetsing van formele wetsbepalingen aan fundamentele rechtsbeginselen.1 Dat laat volgens dit arrest gecombineerd met Zorgverzekeringswet echter wel ruimte om de wet in een individueel geval op grond van fundamentele rechtsbeginselen, algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht buiten toepassing te laten vanwege door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden; aldus, voor billijkheidsuitzonderingen. Door de eis van de niet-verdisconteerde omstandigheden voorkomt de Hoge Raad dat de rechter de geldigheid van de wet beoordeelt. De uitzonderingen zijn volgens de Hoge Raad toegestaan als de niet-verdisconteerde omstandigheden strikte wetstoepassing zozeer in strijd doen zijn met fundamentele rechtsbeginselen, algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven.

Of omstandigheden kunnen gelden als niet-verdisconteerd, is niet altijd direct duidelijk. De rechter die een uitzondering overweegt, dient de wetsgeschiedenis te onderzoeken. Hij moet daarbij betrekken dat de wetgever het laatste woord behoort te hebben over verenigbaarheid van de wet met het ongeschreven recht, niet de rechter. Ter illustratie hiervan zijn verschillende scenario’s geschetst. De rechter heeft enige speelruimte bij de afbakening van de omstandigheden waarvan hij beslist of ze zijn verdisconteerd. Door specifiekere omstandigheden centraal te stellen, geeft hij zichzelf meer ruimte voor een uitzondering.

Hoe meer tijd er is verstreken tussen het opstellen van een wetsbepaling en het concrete geval waarin de rechter een uitzondering overweegt, des te groter de kans is dat maatschappelijke omstandigheden of opvattingen of het ongeschreven recht zijn gewijzigd. Deze gewijzigde tijdgeest kan samen met de overige omstandigheden van een geval door de rechter worden beschouwd als door de wetgever niet-verdisconteerd, waardoor ruimte ontstaat voor een uitzondering. Hoe meer een bepaling is verouderd, des te meer ruimte artikel 120 Gw daardoor voor het buiten toepassing laten biedt.

Artikel 120 Gw staat blijkens de jurisprudentie (in het bijzonder het Zorgverzekeringswetarrest) en gezien de vergelijkbaarheid met ongeschreven uitzonderingen, ook in de weg aan het buiten toepassing laten krachtens een wettelijk voorschrift vanwege door de wetgever reeds verdisconteerde omstandigheden.

Concluderend kan worden gesteld dat de constitutionele eisen aan billijkheidsuitzonderingen op de formele wet minder streng zijn dan zij lijken. Strenge eisen kunnen worden vermoed doordat de rechter de strijdigheid van strikte toepassing van een wetsbepaling met een algemeen rechtsbeginsel of (ander) ongeschreven recht moet aantonen; doordat die strijdigheid ernstig genoeg moet zijn om een uitzondering te kunnen rechtvaardigen; en doordat slechts buiten toepassing gelaten mag worden vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden. In de praktijk zijn deze eisen relatief soepel omdat, ten eerste, algemene rechtsbeginselen veelomvattend kunnen zijn. Ten tweede is ‘verdisconteerd’ een rekkelijk begrip. Zo geldt dat hoe specifieker de rechter de omstandigheden formuleert waarvan hij beoordeelt of ze zijn verdisconteerd, des te meer ruimte hij zichzelf geeft voor een uitzondering. Daarbij mogen ook gewijzigde heersende maatschappelijke opvattingen worden beschouwd als niet-verdisconteerd, omdat dan het bezwaar tegen een uitzondering dat het onwenselijk is dat de niet-democratisch gelegitimeerde rechter wetsbepalingen buiten toepassing laat, minder klemmend is.

Artikel 120 Gw heeft geen gevolgen voor het buiten toepassing laten van lagere wetgeving, zo wordt in de volgende paragraaf aan de orde gesteld.