Rb. Midden-Nederland, 12-04-2018, nr. UTR 17/2016

Bij besluit van 5 januari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres voor het belastingjaar 2015 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 335.366,-.

Bij besluit van 3 april 2017 (de bestreden uitspraak op bezwaar) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [A] en [B] , bedrijfsjuristen bij [eiseres] , bijgestaan door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Eiseres is eigenaar van het waterleidingnet in de gemeente Wijk bij Duurstede.

In het kader van onder meer de oprichting van de N.V. [bedrijfsnaam] , één van de rechtsvoorgangers van [eiseres] , hebben Provinciale Staten van Utrecht, Gedeputeerde Staten van Utrecht en verschillende gemeenteraden en colleges van burgemeester en wethouders, waaronder die van Wijk bij Duurstede, in 1988 een Aandeelhoudersconvenant gesloten.

In artikel 2 van het Convenant is het volgende opgenomen:

“a. De vennootschap behoeft van partijen geen vergunning, concessie of toestemming in enigerlei vorm voor de realisering van het statutaire doel der vennootschap. Partijen stellen zo nodig de hiertoe strekkende besluiten vast.

b. Onder “vergunning, concessie of toestemming in enige andere vorm” zijn in dit geval niet begrepen de voor het aanleggen en/of hebben van werken te geven toestemmingen of anderszins die nodig zijn op grond van een ander motief dan dat van de doelmatige drinkwatervoorziening”.

2. Bij brief van 6 december 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Wijk bij Duurstede aan eiseres onder meer het volgende meegedeeld:

“De gemeenteraad van Wijk bij Duurstede heeft op 12 november 2013 de begroting voor 2014 vastgesteld waarin het voornemen is opgenomen om in 2014 precario te gaan heffen op de waterleidingen van [eiseres] . Dit om de begroting sluitend te maken over 2014 e.v.

Zoals in het gesprek van 7 november j.l. door wethouder [C] is toegelicht zijn wij van mening dat het aandeelhoudersconvenant van 1988 met de rechtsvoorganger van [eiseres] , de naamloze vennootschap NV [bedrijfsnaam] ( [bedrijfsnaam] ), is afgesloten niet meer juridisch houdbaar is. Wij overwegen dan ook om dit convenant op te zeggen.”.

3. Vervolgens heeft verweerder bij brief van 23 april 2014 het Aandeelhoudersconvenant per 31 oktober 2014 opgezegd, teneinde met ingang van 1 november 2014 precario te kunnen heffen.

4. Verweerder is bij de in de bestreden uitspraak op bezwaar gehandhaafde aanslag precarioheffing uitgegaan van 167.683 strekkende meters waterleiding, bij een heffingsmaatstaf van € 2,- per strekkende meter. Daarbij is verweerder uitgegaan van de opgave van de omvang van het leidingnet die eiseres heeft gedaan.

5. Ingevolge artikel 2 van de gemeentelijke Verordening precariobelasting kabels en leidingen 2015 (verder: de Verordening) wordt onder de naam “precariobelasting” een directe belasting geheven ter zake van het hebben van kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Verordening wordt precariobelasting geheven van degene die de kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel degene ten behoeve van wie de kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

6. Gelet op de bepalingen in de Verordening stelt de rechtbank vast dat door verweerder in beginsel van eiseres precariobelasting mag worden geheven voor het waterleidingnet dat is gelegen in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

7. In beroep tegen de bestreden uitspraak op bezwaar heeft eiseres aangevoerd dat het in 1988 gesloten Aandeelhoudersconvenant aan de heffing van precariobelasting van eiseres in de weg staat. Primair heeft eiseres betoogd dat de gemeente op grond van het Convenant het aanleggen en houden van waterleidingen door eiseres dient te gedogen. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

8. In artikel 2 van het Aandeelhoudersconvenant is bepaald dat eiseres van (onder meer) de gemeente Wijk bij Duurstede geen vergunning, concessie of toestemming in enigerlei vorm behoeft voor de realisering van haar statutaire doel en dat partijen zo nodig de hiertoe strekkende besluiten vaststellen. Een dergelijke bepaling moet naar het oordeel van de rechtbank aldus worden begrepen dat, voor zover dat nodig is, toestemming voor het realiseren van het statutaire doel wordt verleend krachtens de publiekrechtelijke bevoegdheid die de gemeente daartoe heeft. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende plicht van de gemeente om de waterleidingen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. De rechtbank zoekt hier aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1267).

Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat artikel 2 van het Aandeelhoudersconvenant mede een contractuele gedoogplicht inhoudt zoals bedoeld in het genoemde arrest. Daarbij is gewezen op de zinsnede “toestemming in enigerlei vorm”, waar deze civielrechtelijke plicht volgens eiseres in kan vallen. De rechtbank volgt dit niet en is van oordeel dat artikel 2 van het Aandeelhoudersconvenant enkel de noodzakelijke inzet van de publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente regelt. Dat de gemeente vanuit haar eigendomspositie moet gedogen dat eiseres leidingen onder de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft kan niet uit de hiervoor genoemde zinsnede in het Aandeelhoudersconvenant worden afgeleid. De beroepsgrond slaagt niet.

9. Nu het convenant voor verweerder niet een gedoogplicht met zich brengt die aan heffing van precariobelasting in de weg staat, behoeft het betoog van eiseres dat het convenant niet rechtsgeldig is opgezegd geen bespreking.

10. Eiseres heeft verder betoogd dat de gemeente geen belang heeft bij de aanslag precariobelasting, nu artikel 5 van het Aandeelhoudersconvenant bepaalt dat de gemeente alle krachtens enige (toekomstige) gemeenteverordening geheven retributies, zoals precario, aan eiseres dient terug te betalen.

11. De rechtbank stelt vast dat partijen van mening verschillen over enerzijds de vraag of het Aandeelhoudersconvenant nog geldt tussen eiseres en de gemeente en anderzijds over de reikwijdte van wat in artikel 5 is bepaald. Dit zijn twistpunten waar niet de belastingrechter, maar de civiele rechter zich zo nodig een oordeel over moet vormen. Gelet op deze discussie tussen partijen kan de rechtbank thans niet anders dan constateren dat geenszins vaststaat dat uit artikel 5 van het Aandeelhoudersconvenant volgt dat verweerder geen belang heeft bij het opleggen van een aanslag precariobelasting. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat verweerder (de heffingsambtenaar) als zelfstandig bestuursorgaan geen partij is bij het Aandeelhoudersconvenant dat de rechtsvoorganger van eiseres onder meer met de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Wijk bij Duurstede heeft gesloten. De beroepsgrond slaagt niet.

12. Eiseres heeft ten slotte nog betoogd dat de aanslag is vastgesteld aan de hand van een onjuiste omvang van het leidingnet van eiseres van 167.683 meter. Eiseres heeft naar aanleiding van een herberekening van het leidingnet geconcludeerd dat de lengte niet 167.683 meter bedraagt maar 124.192 meter. De aanslag dient om die reden naar de mening van eiseres te worden verlaagd.

13. De rechtbank stelt vast dat eiseres verweerder bij brief van 6 maart 2017 heeft meegedeeld dat de lengte van het leidingnet op 124.192 meter moet worden gesteld. Deze opgave betrof een correctie op de aanvankelijk door eiseres gedane opgave van 167.683 meter, zijnde het metrage waarop verweerder de thans bestreden aanslag heeft gebaseerd.

De gecorrigeerde opgave wordt op zichzelf niet door verweerder betwist. Verweerder heeft dit metrage echter eerst bij de aanslag precariobelasting over het jaar 2017 als maatstaf gehanteerd.

14. Eiseres heeft de gecorrigeerde opgave aan verweerder gedaan vóór dat verweerder de uitspraak op bezwaar deed. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder in het kader van zijn verplichting tot heroverweging van het primaire besluit het gebrek van feitelijke aard diende te herstellen. Omdat het om de vaststelling van feiten gaat en dit aspect door eiseres in beroep wordt aangevoerd, is niet relevant of – zoals verweerder stelt – de bedoeling van partijen was dat de correctie pas in 2017 zou worden doorgevoerd. Uit het verhandelde ter zitting volgt namelijk dat partijen het erover eens zijn dat zich in de periode van 2015-2017 niet een zodanige wijziging in het leidingnet van eiseres heeft voorgedaan die het verschil tussen de beide opgaves kan verklaren: de lengte van het leidingnet is in deze jaren ongeveer gelijk gebleven en mogelijk iets vergroot, volgens partijen. De omstandigheid dat dit aspect door eiseres niet specifiek in bezwaar aan de orde is gesteld, leidt de rechtbank ook niet tot een ander oordeel. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) blijkt immers dat de bezwaarprocedure is bedoeld voor een volledige heroverweging die niet gebonden is aan argumenten of omstandigheden die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld.

15. Gezien het voorgaande is het beroep gegrond. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen vanwege strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb. In de omstandigheid dat de omvang van het leidingnet tussen partijen thans vaststaat ziet de rechtbank aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, door de aanslag precariobelasting voor het jaar 2015 vast te stellen op 124.192 strekkende meter waterleiding x € 2,- = € 248.384,-.

16. Nu het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres. De rechtbank begroot deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op € 1002,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,-). Verweerder zal tevens het door eiseres betaalde griffierecht moeten vergoeden. Voor de bezwaarfase wordt geen kostenvergoeding toegekend, omdat geen sprake is van een herroeping van het primaire besluit door een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid. Verweerder was voor het bepalen van de omvang van het leidingnet immers afhankelijk van de opgave van eiseres en zij heeft de correctie pas laat in de procedure, nadat het primaire besluit was genomen, doorgegeven.

De rechtbank,

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraak op bezwaar;

- verlaagt de aanslag precariobelasting voor het tijdvak 1 januari 2015 tot 31 december 2015 tot € 248.384,-,

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden uitspraak op bezwaar,

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.002,-,

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, rechter, in aanwezigheid van W.B. Lakeman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2018.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.