Rb. Rotterdam, 27-08-2021, nr. 9111351 CV EXPL 21-11411

[eiser] heeft bij dagvaarding van 9 maart 2021 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld.

[gedaagde] heeft op 1 juni 2021 een conclusie van antwoord genomen.

Bij tussenvonnis van 14 juni 2021 is een mondelinge behandeling bepaald. Die is gehouden op 30 juni 2021. [eiser] is daar in persoon verschenen, bijgestaan door [persoon A] , vakbondsconsulent en zijn voormelde gemachtigde. [gedaagde] heeft zich doen vertegenwoordigen door [persoon B] , truckmanager, bijgestaan door de voormelde gemachtigde. Voorafgaande aan de behandeling hebben zowel [eiser] als [gedaagde] aanvullende producties in het geding gebracht.

Vonnis is bepaald op vandaag.

Tussen [eiser] , geboren [geboortedatum] , en (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] is in juni 2001 een arbeidsovereenkomst gesloten inhoudend dat [eiser] ingaande 21 juni 2001 voor onbepaalde tijd in dienst treedt van (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] als internationaal chauffeur. Overeengekomen is verder onder meer dat op de arbeidsovereenkomst de bepalingen van de CAO Goederenvervoer Nederland (KNV) van toepassing zijn.

Voornoemde CAO is op de overeenkomst van toepassing tot 1 januari 2017. Per 1 januari 2017 is de CAO KNV opgegaan in de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (BGV).

De CAO BGV is met ingang van 1 januari 2019 tussentijds gewijzigd, onder andere wat betreft de berekening van de waarde van een vakantiedag. Daarover is in art. 67a, lid 9 CAO opgenomen: Met ingang van 1 januari 2019 bestaat de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, uit de volgende onderdelen: (…) - Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon.

In art. 67a, lid 9 sub b van die CAO is in verband daarmee opgenomen dat werknemers in ruil voor een eenmalige uitkering van € 750 bruto afstand doen van mogelijke aanspraken wegens de vergoeding van structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.

[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat aan hem over de periode 2013-2019 een onjuist vakantieloon is betaald en daarom geen gebruik gemaakt van het aanbod € 750,= te ontvangen. Per brief van 10 mei 2019 heeft zijn gemachtigde [gedaagde] verzocht/gesommeerd om alsnog het door het hanteren van een onjuiste loonwaarde te weinig betaalde salaris te betalen.

De gemachtigde van [gedaagde] heeft bij brief van 3 oktober 2019 bericht dat op 5 september 2019 een gesprek met [eiser] is gevoerd om meer achtergrondinformatie te verkrijgen en dat zij ten aanzien van de waarde van de vakantiedagen bereid is tot het betalen van de eenmalige uitkering, zoals opgenomen in art. 67a, lid 9b van de CAO BGV.

[eiser] heeft - samengevat - primair gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning voor overuren inclusief betaald overwerk, weekend- en nachttoeslagen, die in een periode van 52 weken gemiddeld per loonperiode, direct voorafgaand aan de periode waarin vakantie is genoten, zijn gemaakt en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 8.991,60 bruto ten titel van loon en van € 4.495,80 wegens 50% wettelijke verhoging, onder afgifte van deugdelijke bruto-netto specificaties, te vermeerderen met de wettelijke rente over het gevorderde en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, waaronder nakosten en subsidiair voor recht te verklaren dat het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning voor overuren inclusief betaald overwerk, weekend- en nachttoeslagen, die gemiddeld per loonperiode in het kalenderjaar direct voorafgaand aan het kalenderjaar waarin vakantie is genoten, zijn gemaakt en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 7.497,93 bruto ten titel van loon en van € 3.748,97 wegens 50% wettelijke verhoging, onder afgifte van deugdelijke bruto-netto specificaties, te vermeerderen met de wettelijke rente over het gevorderde en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, waaronder nakosten.

[eiser] heeft hiertoe gesteld dat [gedaagde] in de periode 2013 tot 2019 tijdens vakanties slechts zijn basisloon gebaseerd op 40 uur per week heeft betaald, maar dat in het loon dat wordt doorbetaald tijdens vakantie ook de beloning voor overuren moet zijn verdisconteerd. Hij heeft hiertoe m.n. verwezen naar op Richtlijn 2003/88 (Arbeidstijdenrichtlijn) gebaseerde arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU), waaronder Williams/British Airways (JAR 2011/279) en gesteld dat een werknemer op basis van het bepaalde in art. 7:639, lid 1 BW en art. 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn ook tijdens vakantie zijn ‘normale loon’ moet ontvangen, dat wil zeggen het loon dat hij zou hebben ontvangen indien hij had gewerkt. [eiser] werkte standaard meer dan 40 uur per week en de vergoeding voor overwerk is voor hem als chauffeur in het internationale vervoer een vergoeding voor werkzaamheden die intrinsiek samenhangen met zijn taak die hem in de arbeidsovereenkomst is opgedragen en waarvoor hij ook vergoeding heeft ontvangen. De door [eiser] gewerkte overuren zijn steeds in opdracht van [gedaagde] verricht en zijn inherent aan het werk van internationaal chauffeur. De bepalingen over vakantieloon uit de CAO’s die tot januari 2019 op de arbeidsovereenkomst van toepassing waren, zijn nietig wegens strijdigheid met voornoemde richtlijn en de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:639 BW.

[gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde en daarbij voor zover van belang, onder verwijzing naar het arrest Hein/Holzkamm van het HvJEU (13 december 2018, C-385/17) hoofdzakelijk aangevoerd dat uitgangspunt is dat vergoedingen voor gemaakte overuren niet vallen onder het loonbegrip van art. 7 Richtlijn en art. 7:639 BW. Dat is alleen het geval als voldaan wordt aan een aantal door het Hof opgesomde cumulatieve voorwaarden, waaraan door [eiser] niet wordt voldaan. Subsidiair is aangevoerd dat door [eiser] onjuiste berekeningen zijn gemaakt voor de eventueel in het loon tijdens vakantie mee te nemen vergoedingen en dat hij er daarbij ten onrechte van uitgegaan is dat dit loon ook voor bovenwettelijke vakantiedagen en ATV dagen geldt.

[eiser] is op 21 juni 2001 in dienst getreden bij [naam bedrijf] en heeft ter zake de nakoming van die overeenkomst [gedaagde] in dit geding betrokken. [gedaagde] heeft daartegen geen verweer gevoerd, zodat ervan uit wordt gegaan dat [gedaagde] rechtsopvolger is van [naam bedrijf]

In dit geding moet primair de vraag worden beantwoord of de door [eiser] in de periode 2013 tot 2019 ontvangen vergoedingen voor overuren onderdeel zijn van het vakantieloon als bedoeld in art. 7:639 BW. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord moet worden beoordeeld op welke wijze de berekening daarvan moet plaatsvinden.

[eiser] heeft weliswaar gevorderd dat ook de aan hem over genoemde periode betaalde toeslagen onderdeel zijn van het vakantieloon, maar zijn onderbouwing ziet enkel op de vergoeding voor gemaakte overuren, zodat de beoordeling zich daartoe zal beperken.

In art. 7:639, lid 1 BW is bepaald dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Het gaat hier ingevolge art. 7:645 BW om een dwingendrechtelijke bepaling waarvan niet (ook niet bij – al dan niet algemeen verbindend verklaarde - CAO) ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken.

Volgens art. 24 A van de CAO KNV 2012-2014 en 2014-2017 en art. 27 CAO BVG zijn overuren de uren waarmee de diensttijd van 40 uur in de week wordt overschreden.

Art. 7 van de Richtlijn betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd 2003/88 (hierna: de Richtlijn) heeft als opschrift ‘Jaarlijkse vakantie’ en luidt voor zover hier van belang als volgt: “1. De Lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op toekenning van een dergelijke vakantie.”

Het uitgangspunt van zowel Richtlijn als art. 7:639, lid 1 BW is dat de werknemer tijdens vakantie recht heeft op doorbetaling van zijn loon.

Conform jurisprudentie van de Hoge Raad moet het begrip loon ruim worden uitgelegd en vallen daaronder alle verschuldigde tegenprestaties voor de bedongen arbeid (HR 26 januari 1990, NJ 1990/499). De vraag wat onder loon in art. 639, lid 1 BW moet worden verstaan moet mede worden beantwoord op basis van in de rechtspraak van het HvJEU geformuleerde regels en criteria voor de toepassing van art. 7 Richtlijn. Een drietal door het HvJEU gewezen arresten zijn in dat kader van belang. In Robinson-Steele, 16 maart 2006 (JAR 2006/84), is onder meer bepaald dat de werknemer voor de rustperiode zijn ‘normale’ loon moet ontvangen en dat het er daarbij om gaat dat de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie wordt gebracht die wat betreft de beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. In Williams/British Airways, 15 september 2011 (JAR 2011/279), is beslist hoe moet worden bepaald wat het gebruikelijke loon is als dat bestaat uit verschillende componenten. In dat kader heeft het Hof onder meer overwogen dat elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in de arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot zijn globale beloning die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In Hein/Holzkamm, 13 december 2018 (JAR 2019/38), heeft het HvJEU overwogen dat overuren, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon op doorbetaling waarvan de werknemer tijdens de in art. 7 van de Richtlijn bedoelde jaarlijkse vakantie aanspraak kan maken. Dat is anders als de uit de arbeidsovereenkomst voorvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt. In dat geval moet de vergoeding van overuren worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in art. 7 van de Richtlijn bedoelde jaarlijkse vakantie recht heeft, zodat hij tijdens zijn bedoelde jaarlijkse vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet.

Voor het standpunt dat de overuren bij [eiser] als internationaal chauffeur deel uitmaken van zijn vakantieloon heeft hij zich op het standpunt gesteld dat overuren intrinsiek onderdeel zijn van de taak waarmee hij contractueel is belast en dat de ratio van art. 7 van de Richtlijn is dat voorkomen moet worden dat een werknemer zijn jaarlijks betaalde verlof niet opneemt, omdat hij daarvan financieel nadeel ondervindt.

[gedaagde] heeft onder verwijzing naar wat het HvJEU heeft overwogen in Hein/Holzkamm aangevoerd dat de vergoeding van overuren in beginsel juist niet onder het begrip vakantieloon valt, tenzij wordt voldaan aan drie door het HVJEU geformuleerde cumulatieve voorwaarden.

Onder het begrip loon in art. 7:639 BW moet conform de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad worden verstaan alle verschuldigde tegenprestaties/componenten voor de bedongen arbeid. In dit verband overweegt de rechtbank dat onder bedongen arbeid al datgene wordt verstaan wat de werknemer op basis van de arbeidsovereenkomst moet doen. De vraag is of overuren daaronder moeten worden gerekend.

Hetgeen de HR heeft overwogen is in lijn met wat het HvJEU in de hiervoor aangehaalde arresten voor de uitleg van art. 7 Richtlijn heeft overwogen. In Hein/Holzkamm is het uitgangspunt geformuleerd dat de vergoeding voor overuren in beginsel geen onderdeel uitmaakt van het in art. 7 Richtlijn bedoelde vakantieloon. De vergoeding voor een last die intrinsiek samenhangt met de overeengekomen taken maakt ingevolge het arrest Williams/British Airways onderdeel uit van het vakantieloon. Daarbij ging het om taken die verricht worden binnen de overeengekomen uren. Bij overuren gaat het niet om het werken op een specifiek tijdstip (rooster) of om de aard van het werk dat wordt verricht, maar om extra uren naast de in de arbeidsovereenkomst bedongen uren. Desondanks kan ook de vergoeding voor overuren volgens het HvJEU deel uitmaken van het vakantieloon, maar dan moet aan een aantal voorwaarden, zoals opgesomd in Hein/Holzkamm zijn voldaan. Deze voorwaarden zijn (volgens de Duitse tekst waarin het arrest oorspronkelijk is gewezen): - Die Arbeitsnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet is Űberstunden zu leisten; - die Űberstunden weitgehend vorsehbar und gewőhnlich sind; - die Vergűtung einen wesentlichen Teil des gesamtes Arbeitsgelts ausmacht das er in Ausűbung seiner Berufstatigkeit erhalt. Pas als aan die voorwaarden is voldaan kan worden geoordeeld dat (ook) overuren intrinsiek samenhangen met uitvoering van de taken die aan de werknemer in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen/tot de bedongen arbeid behoren.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat aan die voorwaarden niet wordt voldaan alleen al omdat [eiser] in 2013 en daarna niet verplicht was tot het maken van overuren. Daartoe is verwezen naar art. art. 24 B van de CAO KNV 2012-2014 en 2014-2017 en art. 28 tweede (toegevoegde) deel van de CAO BGV 2017-2019, waarin resp. is bepaald: “Een werknemer van 50 jaar of ouder kan, behoudens niet voorziene omstandigheden, niet worden verplicht tot het maken van overuren. De planning van de onderneming dient ervoor zorg te dragen dat uitvoering van deze bepaling gewaarborgd is. De werknemer dient aan het begin van elk kalenderjaar aan te geven of en voor hoeveel uur per week hij gebruik wenst te maken van deze uitzonderingsregeling.” en “Vanaf 1 juli 2017 geldt dat werknemers van 55 jaar en ouder niet verplicht kunnen worden tot het maken van overuren. De werknemer dient aan het begin van elk kalenderjaar aan te geven indien hij gebruik wenst te maken van deze uitzonderingsregeling. Werkgever en werknemer zullen in onderling overleg bepalen of hieraan uitvoering kan worden gegeven. Bestaande afspraken gemaakt met werknemers die voorheen onder de CAO Goederenvervoer Nederland vielen, worden gerespecteerd.”

In art. 6 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werkgever gerechtigd is opdracht tot het verrichten van overwerk te geven, met inachtneming van de wettelijke regels. In zoverre bestaat op basis van de arbeidsovereenkomst een verplichting tot het verrichten van overwerk. De werkgever kan zich op basis van de door [gedaagde] aangehaalde CAO bepaling ten opzichte van [eiser] op die bepaling in de arbeidsovereenkomst echter niet meer beroepen sinds in elk geval 2012. [eiser] was toen 59 jaar en kon gezien de toepasselijke CAO niet worden verplicht tot het maken van overuren.

[eiser] heeft gesteld dat deze bepaling in de CAO is opgenomen ter bescherming van de werknemer en dat het enkele feit dat een oudere werknemer wel overwerk verricht c.q. wil verrichten, niet wil zeggen dat het overwerk niet is verricht op grond van een werkopdracht en onverplicht is verricht. Dit met name gezien de aard van de werkzaamheden inhoudend dat de chauffeur naar verschillende plaatsen moet om te laden en te lossen en de werkopdracht bij aanvang van de werkzaamheden vaak nog niet geheel vast ligt. Onderweg worden er afhankelijk van waar een chauffeur zich bevindt nog laad- en losadressen toegevoegd. Deze werkopdrachten moeten worden opgevolgd, niet zelden met overuren als gevolg.

De verplichting tot het maken van overuren geldt voor [eiser] niet meer in de periode waarover hij vordert dat de vergoeding daarvoor wordt verdisconteerd in zijn vakantieloon. Dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht om een beroep te doen op de betreffende CAO bepaling, maakt niet dat het desondanks maken van overuren moet worden beschouwd als een verplichting die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. Het standpunt van [eiser] strekt ertoe te stellen dat dit materieel anders kan zijn door de aard van het werk en dat eenmaal onderweg zijnde, de rit niet kan worden afgebroken. [eiser] miskent hiermee wat volgens de toepasselijke CAO onder overuren moet worden verstaan. Dat door de aard van het werk niet steeds binnen acht uur het werk voor een dag kan worden afgerond, betekent niet dat daardoor automatisch ook meer dan 40 uur per week moet worden gewerkt. [eiser] heeft dit niet onderbouwd. In zijn als productie 9 in het geding gebrachte verklaring heeft hij onder meer vermeld hij de laatste twee jaar gemiddeld vier dagen onderweg was en dat als je op tijd thuis wilde zijn dat tijdig in ieder geval uiterlijk op maandagmorgen moest worden aangevraagd. Hieruit lijkt op te maken dat rekening kon worden gehouden met de wensen van de werknemer bij de planning. Zoals overwogen heeft [eiser] onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat er in materiële zin een noodzaak/verplichting heeft bestaan tot het maken van overuren d.w.z. meer dan 40 uur per week.

Of door [eiser] structureel overuren zijn gemaakt en of deze goeddeels voorzienbaar en gebruikelijk waren is nu deze niet als een verplichting kunnen worden beschouwd niet van belang. Hetzelfde geldt voor het terugvallen in inkomen tijdens het opnemen van vakantiedagen. [eiser] heeft daarmee rekening kunnen houden omdat geen sprake was van een verplichting tot het verrichten van overwerk.

Gelet op vorenstaande overwegingen moeten de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] bestaande uit het salaris van de gemachtigde (2 punten ad € 373,=).

De beslissing

De kantonrechter:

wijst af het gevorderde;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 746,= wegens salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. van Gastel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

47657