Rb. Noord-Holland, 31-03-2015, nr. HAA 14/636

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.576.935. Hierbij is heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 december 2013 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld en een nader stuk ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2014. Namens eiseres is daar de gemachtigde verschenen, bijgestaan door mr. [A]. Namens verweerder is verschenen mr. H.W.G. Sweerts.

Partijen hebben na sluiting van het onderzoek getracht tot een compromis te komen. Bij brief van 21 oktober 2014 heeft de gemachtigde van eiseres laten weten dat zij hierin niet zijn geslaagd en daarbij de rechtbank verzocht uitspraak te doen. De rechtbank heeft hierin geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.

Eiseres vormt gedurende het gehele jaar 2007 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) met [A BEDRIJF] B.V. als dochtermaatschappij. [A BEDRIJF] B.V. exploiteert een paaldansclub annex bar genaamd [A BEDRIJF] (hierna ook: de onderneming) aan de [ADRES] (hierna: het pand).

De aandeelhouders van eiseres zijn de heren [B] en [C], ieder voor 50%.

Op grond van een op 28 september 2006 tussen [A BEDRIJF] B.V. en de besloten vennootschap [B BEDRIJF] B.V. gesloten koopovereenkomst is de onderneming door [A BEDRIJF] B.V. verkocht aan [B BEDRIJF] B.V. Hierbij is overeengekomen dat [A BEDRIJF] B.V. het pand aan [B BEDRIJF] B.V. zal verhuren en dat [B BEDRIJF] B.V. de onderneming zal overnemen voor een prijs van € 500.000 onder de opschortende voorwaarde van medewerking van de gemeente Amsterdam. De koopovereenkomst bepaalt – voor zover hier van belang – het volgende:

“KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

Artikel 1.

Koper koopt van verkoper, onder de opschortende voorwaarde dat de gemeente Amsterdam haar medewerking zal verlenen dan wel een voorlopige toestemming zal verlenen aan de exploitatie van de onderneming door koper te drijven in het kader van de Bibob-wetgeving, de gehele onderneming van verkoper waaronder begrepen onder andere de inventaris, goodwill, handelsnaam, voorraad en alle overige rechten welke aan de onderneming verbonden zijn voor een bedrag van € 500.000,-. De inhoud en omvang van het gekochte is partijen bekend zodat zij daarvan geen nadere omschrijving wensen.

Artikel 2.

De verkochte onderneming omvat:

a. de inventaris en inrichting, nader gespecificeerd en omschreven in inventarislijst aangehecht en deel uitmakende van deze overeenkomst

b. voorraden

c. de handelsnaam

d. goodwill

e. de bedoelde goederen, schulden en rechtsverhoudingen zijn aan partijen volledig bekend. Zij verlangen daarvan geen nadere specificatie en zien derhalve af van het opmaken van inventarisatielijsten casu quo lijsten van crediteuren en/of debiteuren.

(…)

artikel 4.

1. De verkoop vindt plaats naar de toestand per 1 oktober 2006, althans per datum overdracht zoals bedoeld in artikel 12 van deze overeenkomst. Het risico van de onderneming berust vanaf dat moment bij koper. Vanaf deze datum zijn alle baten en lasten voor zijn rekening, onverminderd de aansprakelijkheid van verkoper jegens deze schu1deiser. Wanneer verkoper ter zake van de in de overdracht begrepen schulden door een schuldeiser wordt aangesproken zal koper hem vrijwaren.

(…)

Artikel 6.

De onderhavige overdracht van activiteiten en activa en passiva is een ‘overdracht van een onderneming’ als bedoeld in artikel 7:662 en verder BW (…)

(…)

Artikel 12.

De overdracht van de onderneming dan wel de zelfstandige bestanddelen van de onderneming zal plaatsvinden per 1 oktober 2006 dan wel zoveel later als nodig is in verband met het verkrijgen van voorlopige toestemming van de Gemeente Amsterdam op welk tijdstip ook het risico van de onderneming overgaat op koper. Verkoper verbind zich voorzover nodig alle handelingen te verrichten welke nodig mochten blijken te zijn om de onderneming, dan wel de zelfstandige bestanddelen daarvan deeluitmakende, aan koper over te dragen welke in redelijkheid van haar verwacht mogen worden.”

Het pand is gemeenschappelijk eigendom van de heren [B] en [C]. In de jaren tot en met 2010 wordt het pand door de heren [B] en [C] verhuurd aan [A BEDRIJF] B.V. In 2007 bedraagt de huurprijs € 72.822.

Op grond van een op 27 september 2006 door [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. gesloten huurovereenkomst wordt het pand verhuurd aan [B BEDRIJF] B.V. voor een periode van 10 jaar, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging. De huur is ingegaan vanaf mei 2007. De huurprijs bedraagt € 54.167 per maand (ongeveer € 650.000 per jaar). De huurovereenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt ([A BEDRIJF] B.V. is hierin aangeduid als verhuurder en [B BEDRIJF] B.V. (en haar directeuren) als huurder):

“Het gehuurde, bestemming en gebruik

Artikel 1

Deze huurovereenkomst heeft betrekking op de bedrijfsruimte met bovengelegen ruimte, hierna te noemen ‘het gehuurde’, plaatselijk bekend: [ADRES] doorlopende naar [STRAATNAAM 1] c.q. [STRAATNAAM 2] gelegen op de begane grond alsmede bijbehorende kelderruimte, met een totale oppervlakte van ongeveer 310 vierkante meter, partijen bekend zodat zij geen nadere beschrijving wensen.

Het gehuurde mag, met uitsluiting van de bovengelegen ruimte, uitsluitend worden gebruikt als horecaruimte alsmede een seksinrichting in de ruimste zin des woords.

Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2.

(…)

Duur, verlenging en opzegging

Artikel 3

Deze overeenkomst in aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 oktober 2006 dan wel zoveel later als nodig is in verband met het verkrijgen van voorlopige toestemming van de Gemeente Amsterdam en lopende tot en met 30 september 2016.

Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 30 september 2021. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 1 jaar.

(…)

Niet tijdige beschikbaarheid

Artikel 19

Bij het niet beschikbaar zijn van het gehuurde op de overeengekomen ingangsdatum van de huur, doordat het gehuurde niet tijdig is gereed gekomen, de vorige gebruiker het gehuurde niet tijdig heeft ontruimd of verhuurder de door hem te verzorgen vergunningen van overheidswege nog niet heeft verkregen, is huurder tot de datum waarop het gehuurde hem ter beschikking staat geen huurprijs en geen vergoeding wegens bijkomende leveringen en diensten verschuldigd en schuiven ook zijn overige verplichtingen en de overeengekomen termijnen dienstovereenkomstig op. De huurprijsindexeringsdatum blijft ongewijzigd.

Verhuurder is niet aansprakelijk voor de uit de vertraging voortvloeiende schade voor huurder, tenzij hem terzake ernstige nalatigheid of grove schuld kan worden verweten.

Huurder kan geen ontbinding vorderen, tenzij de te late oplevering veroorzaakt is door een opzettelijk handelen of nalaten door verhuurder en een dusdanige vertraging tot gevolg heeft, dat van huurder in redelijkheid niet verlangd kan worden dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.”

[B BEDRIJF] B.V. heeft op 7 november 2006 bij het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam vergunningen aangevraagd voor exploitatie in het pand van een café en een sexinrichting ([A BEDRIJF]) alsmede een Drank- en Horecavergunning. Op 30 mei 2007 zijn deze vergunningen voorwaardelijk verleend. In de brief van de gemeente van 30 mei 2007 is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“Naar aanleiding van de aanvraag van [B BEDRIJF] BV is op 21 februari 2007 het voornemen van de Burgemeester en het Dagelijks Bestuur van het stadsdeel om de vergunningen te weigeren, kenbaar gemaakt. Het voornemen was gebaseerd op het zakelijk samenwerkingsverband, zoals geformuleerd in artikel 3 Wet Bibob, tussen [B BEDRIJF] BV en de verhuurders, heren [C] en [B].

Door dit zakelijk samenwerkingsverband zou het gevaar kunnen bestaan dat de vergunningen, die ten behoeve van het horecabedrijf [A BEDRIJF] worden verleend, gebruikt worden om met drugshandel verdiende gelden via uw onderneming in het legale circuit worden gebracht.

Op 16 april 2007 heeft uw gemachtigde, de heer mr. [D], een zienswijze ingediend. Tevens heeft de [B BEDRIJF] BV per brief van 27 april 2007 een reactie gegeven op het voornemen.

De beoordeling van de ingediende zienswijzen heeft er toe geleid dat de Burgemeester en het Dagelijks Bestuur bereid zijn om, onder voorwaarden, exploitatievergunningen en een Drank- en Horecavergunning te verlenen aan [B BEDRIJF] BV.

Tijdens het overleg op 8 mei 2007 met de heer [E], mevrouw [F] en mevrouw [G] is vanuit het stadsdeel aangegeven welke twijfels er zijn bij het verlenen van de benodigde vergunningen.

Een deel van de vermoedens en risico’s zoals in het voornemen geformuleerd, is met de zienswijze weggenomen.

Desondanks zijn een aantal vermoedens en risico’s zijn in stand gebleven.

Het gaat hierbij om het volgende:

1. De bestaande belastende informatie ten aanzien van de heren [B] en [C] blijft van invloed op de mate van risico en gevaar van misbruik van de vergunningen;

2. De verwachte omzet door de aanvrager. Gezien de twijfels of het aantal bezoekers (75.000) reëel is, wordt eveneens getwijfeld aan de omzetcijfers;

3. De financiering van de overnamesom ad € 500.000 moet aan de hand van bankafschriften inzichtelijk worden gemaakt. Indien dat niet het geval is blijft de financiering een risicofactor.

Per brief van 23 mei 2007 heeft de heer [D] aangegeven dat de [B BEDRIJF] BV overeenstemming heeft bereikt met de verhuurders om de betaling van de koopsom te splitsen. In verband met de door de gemeente voorgestelde evaluatie na één jaar, is er een aanvullende overeenkomst opgesteld. Volgens deze overeenkomst zal [B BEDRIJF] BV voor 1 juni 2007 € 250.000 overmaken aan de Stichting [C BEDRIJF]. Het restant, € 250.000, zal betaald worden nadat er na de ‘proefperiode’ van één jaar zal worden overgegaan tot vergunningverlening in de gebruikelijke vorm.

Tijdens het overleg op 23 mei jl. met de heer [H] en de heer [I] heeft de heer [J] reeds aangegeven dat er vanuit het stadsdeel geen bezwaar bestaat tegen deze aanvullende overeenkomst.

Gezien de hierboven genoemde aandachtspunten is het bestuursorgaan tot de conclusie gekomen dat er nog wel vermoedens en risico’s zijn die er toe leiden dat er sprake is van een mindere mate van gevaar van misbruik van de vergunningen.

Op grond van artikel 3, zevende lid Wet Bibob, kan het bestuursorgaan voorschriften verbinden aan de vergunning indien er sprake is van een mindere mate van gevaar.

Deze voorschriften dienen gericht te zijn op het wegnemen of beperken van gevaar. In dit geval is er geen ‘mindere mate van gevaar advies’ verkregen van Bureau Bibob. Het bestuursorgaan is op basis van de eerdere adviezen (…) van Bureau Bibob, de aanvullende reactie van Bureau Bibob over het begrip zakelijk samenwerkingsverband, eigen aanvullend onderzoek en de zienswijze tot de vaststelling van de hierboven genoemde (huidige) risico’s gekomen.

Teneinde de risico’s van misbruik van de vergunning zoveel mogelijk te beperken wordt de exploitatievergunning voor de duur van één jaar verleend onder de volgende voorwaarden:

• binnen twee maanden na het verlenen van de vergunning dient [B BEDRIJF] BV aan de hand van bankafschriften aan te tonen dat de financieringen, zoals ingediend bij de aanvraag, daadwerkelijk op de rekening van de aanvrager zijn gestort;

• tevens dient binnen twee maanden na verlenen van de vergunning aan de hand van een betalingsbewijs getoond worden dat de betaling van koopsom heeft plaatsgevonden zoals is overeengekomen in de aanvullende overeenkomst van 24 mei 2007. De aanbetaling en het restant van de koopsom dienen per bank te worden overgemaakt;

• de maandelijkse huursommen dienen per bank te worden betaald aan de heren [B] en [C]. Deze bankafschriften dienen aan het eind van de looptijd van de vergunning te worden getoond;

• alle relevante wijzigingen die te maken hebben met de financiering, huurovereenkomst en wijze van bedrijfsvoering die van invloed kunnen zijn op de vergunning, dienen per ommegaande kenbaar gemaakt te worden aan het stadsdeel;

• aan het eind van de looptijd van de vergunning dient er een in het kader van een controleopdracht afgegeven goedkeurende accountantsverklaring te worden ingeleverd bij het stadsdeel;

• op verzoek van het stadsdeel zal [B BEDRIJF] BV periodiek de videobanden/dvd’s aan het stadsdeel overdragen uitsluitend en alleen ten behoeve van het beoordelen of de bezoekersaantallen overeenkomen met de prognose. Na beoordeling door het stadsdeel worden de videobanden/dvd’s weer overgedragen aan [B BEDRIJF] BV. In de periode dat het stadsdeel in bezit is van de banden worden deze bewaard in een kluis bij het stadsdeel;

• voorafgaand aan het eind van de looptijd van de vergunning, zal er door [B BEDRIJF] BV tijdig een verlenging worden aangevraagd. Daarbij zullen opnieuw de (bibob)vragenlijst en de daarbij behorende bescheiden worden ingeleverd. Indien uit de aanvraag blijkt dat er op dat moment geen relevante wijzigingen hebben plaatsgevonden en er geen reden is om aan te nemen dat er toch sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband zoals hiervoor omschreven, zal de vergunning verleend kunnen worden met de gebruikelijke looptijd van drie jaar. Bij het bepalen of er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband zal niet uitsluitend worden toegezien op de hoogte van de huurprijs. De vergunning zal vervolgens zonder beperkende voorschriften verleend kunnen worden, tenzij uit de evaluatie blijkt dat er omstandigheden zijn die daartoe aanleiding geven.

Bovenstaande voorwaarden zijn tevens opgenomen in de exploitatievergunning voor het horecabedrijf en de exploitatievergunning voor de seksinrichting.”

Op 1 juni 2008 zijn de aandelen in [A BEDRIJF] B.V. door eiseres verkocht aan de besloten vennootschap [D BEDRIJF] B.V. Op grond van artikel 2.1 van de koopovereenkomst bestaat de koopprijs uit een vast bedrag van € 30.000, te vermeerderen met een jaarlijkse “Earn Out”, bestaande uit 94% van de door [A BEDRIJF] B.V. over tien boekjaren gerealiseerde nettowinst.

Op 16 december 2009 hebben de heren [B] en [C] met ingang van 1 januari 2011 de huur van het pand aan [A BEDRIJF] B.V. opgezegd. Per 1 januari 2011 wordt de huurovereenkomst tussen [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. door de heren [B] en [C] overgenomen.

Een op 29 november 2012 door de heer [B], eiseres en verweerder gesloten vaststellingsovereenkomst vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende (voor Partij A moet worden gelezen ‘de heer [B] en eiseres’, voor Partij B moet worden gelezen ‘verweerder’):

“Naast de in 2.3 bedoelde geschillen waarvoor in deze vaststellingsovereenkomst een regeling is getroffen, is er tevens een ander lopend geschil dat verband houdt met het pand [ADRES] en de paaldansclub [A BEDRIJF] die daarin is gevestigd. Dit geschil betreft de vraag of en in hoeverre in de door [B BEDRIJF] B.V. betaalde huurbedragen voor het pand [ADRES] ad € 650.000 per jaar (uitgestelde) betalingen voor goodwill zijn begrepen. Partijen komen overeen dit geschil als volgt te beperken: - Aan de fiscale eenheid [X] B.V. is een aanslag vennootschapsbelasting 2007 opgelegd waarin het aangegeven belastbaar bedrag is verhoogd met de contante waarde van de (uitgestelde) goodwillbetalingen. Die contante waarde is door Partij B berekend op € 4.576.935 [de rechtbank begrijpt dat dit € 4.146.784 moet zijn]. De vraag of en in hoeverre deze goodwillcorrectie terecht is zal na de bezwaarprocedure eventueel worden voorgelegd aan de belastingrechter;

- Voor het geval door de belastingrechter wordt geoordeeld dat sprake is van goodwillbetalingen, maar dat deze op grond van goedkoopmansgebruik pas zijn belast op het moment van ontvangst, zal Partij B ter behoud van rechten voor de jaren 2011 tot en met 2017 de belastbare bedragen van [X] B.V. verhogen met € 650.000 minus de zakelijke huur, die wordt gesteld op de huur die in 2008 voor het laatst door Partij A en zijn mede-eigenaar in box 1 is aangegeven onder de terbeschikkingstellingsregeling, verhoogd met de jaarlijkse wettelijke huurindexatie;

- Indien en voor zover de door Partij B gestelde goodwillbetalingen in de jaren vanaf 2011 direct door [B BEDRIJF] BV. aan Partij A worden betaald, dan wel deze goodwillbetalingen anderszins aan Partij A ten goede komen, zal door Partij B terzake bij Partij A tot maximaal 50% van de goodwill, waartoe Partij A op grond van zijn aandelenbelang van 50% in [X] BV. middellijk gerechtigd is, reguliere inkomsten uit aanmerkelijk belang in aanmerking worden genomen, zulks in afwijking van de aangiften.

- Partij A (voor zich in privé en namens [X] B.V., van welke vennootschap Partij A directeur-grootaandeelhouder is) en Partij B komen overeen dat de huurbedragen voor het pand aan de [ADRES], zoals Partij A die in de aangiften inkomstenbelasting over de jaren tot en met 2008 onder de terbeschikkingstellingsregeling heeft aangegeven, en tevens de waarde van dit pand zoals die in de aangifte inkomstenbelasting 2008 van Partij A is aangegeven ter zake van de beëindiging van de terbeschikkingstellingsregeling, als zakelijk zijn aan te merken. Partij A noch [X] B.V. noch Partij B zal zich in wat voor procedure dan ook er op beroepen dat de voor de jaren tot en met 2008 aangegeven huurbedragen en de waarde die is aangegeven in de aangifte inkomstenbelasting 2008 ter zake van het pand [ADRES] te laag zijn en/of dat de terbeschikkingstellingsregeling ter zake van dit pand in een ander jaar van 2008 is geëindigd.”

3. Geschil

In geschil is of in de jaarlijks door [B BEDRIJF] B.V. verschuldigde huurprijs van € 650.000, voor een bedrag van € 577.178 betalingen voor aan de onderneming toe te rekenen goodwill zijn begrepen. Indien dit laatste het geval is, houdt partijen verdeeld de vraag of en, zo ja, in hoeverre deze betalingen in het onderhavige jaar belastbaar zijn.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 430.151, zijnde het door eiseres in de aangifte Vpb 2007 verantwoorde belastbare bedrag.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en het verhandelde ter zitting.

Verweerder neemt het standpunt in dat de huurovereenkomst tussen [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. een schijnhandeling betreft, dat de werkelijke bedoeling van de betrokken partijen was om tevens een vergoeding voor goodwill overeen te komen en dat in zoverre geen sprake is van betalingen van huur ter zake van het pand. De contante waarde van deze vergoeding voor goodwill dient volgens verweerder in zijn geheel in het onderhavige jaar (2007) te worden belast als verkoopwinst van de onderneming. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Met betrekking tot de vraag of er in werkelijkheid een goodwillcomponent in de voor het pand betaalde huur is begrepen, overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat de bedongen overdrachtsprijs van € 500.000 zeer laag is in verhouding tot de in voorafgaande jaren gerealiseerde winsten. De fiscale eenheid van eiseres heeft met de onderneming in [A BEDRIJF] B.V. in de jaren 2004, 2005 en 2006 nettowinsten (voor aftrek van management fees) gerealiseerd van respectievelijk € 1.208.611, € 1.186.222 en € 1.293.561. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een onderneming met dergelijke resultaten in beginsel voor een hoger bedrag pleegt te worden verkocht dan voor de koopprijs van € 500.000.

Bij de beoordeling van de werkelijke bedoeling van partijen neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de tussen [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. overeengekomen huur ad € 650.000 zeer hoog is in vergelijking met de tussen [B]/[C] en [A BEDRIJF] B.V. overeengekomen huur ad € 72.822 voor hetzelfde pand. Niet in geschil is dat de tussen [B]/[C] en [A BEDRIJF] B.V. overeengekomen huurprijs ten bedrage van € 72.822 als zakelijk dient te worden aangemerkt; dit volgt ook uit de vaststellingsovereenkomst met verweerder.

Bij beantwoording van de vraag of de volgens de huurovereenkomst overeengekomen huur deels een vergoeding behelst voor de overgedragen onderneming (goodwill) neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de huurovereenkomst met betrekking tot het pand en de koopovereenkomst ter zake van de onderneming door dezelfde partijen en kort na elkaar zijn ondertekend op 27 respectievelijk 28 september 2006. Deze overeenkomsten – dus de koop- en de huurovereenkomst – dienen naar het oordeel van de rechtbank in onderlinge samenhang met elkaar te worden beschouwd, maar kunnen niet worden genegeerd zodat van een schijnhandeling, zoals de inspecteur stelt, naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is.

Gezien het economische resultaat van de twee overeenkomsten – in samenhang beschouwd – en gelet op de strekking van de belastingwet zijn de aan de gekozen rechtsvormen (huur en koop) verbonden fiscale gevolgen echter niet geheel aanvaardbaar (vgl. Hoge Raad 15 december 1999, nr. 33830, ECLI:NL:HR:1999:AA3862, BNB 2000/126). Gelet op het voorgaande acht de rechtbank namelijk aannemelijk dat er in de overeengekomen huurprijs een vergoeding is begrepen voor aan de onderneming toe te rekenen goodwill. Deze vergoeding houdt verband met de verkoop van de onderneming door [A BEDRIJF] B.V. aan [B BEDRIJF] B.V.

De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de voor de goodwill bedongen betalingen dienen te worden belast in de jaren waarin deze als huur worden ontvangen. Vaststaat dat de betalingen samenhangen met de verkoop en overdracht van de onderneming; in feite gaat het om betaling van een deel van de koopsom van de onderneming in termijnen. Met het verkrijgen van de voorlopige toestemming van de gemeente en de voorwaardelijke exploitatievergunningen zijn de in de koopovereenkomst opgenomen opschortende voorwaarden vervuld en is de onderneming in 2007 verkocht en overgedragen. Goed koopmansgebruik staat uitstel van winstneming niet toe onder deze omstandigheden (vgl. Hoge Raad 11 maart 1981, nr. 20196, ECLI:NL:HR:1981:AW9655, BNB 1981/143). De contante waarde van de vergoeding voor de goodwill dient derhalve in zijn geheel in 2007 in aanmerking te worden genomen als stakingswinst. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar betoog dat in feite sprake is van verhuur of verpachting van de onderneming. Partijen hebben onmiskenbaar de bedoeling gehad de onderneming te verkopen en over te dragen. De huur- en verkoopovereenkomst laten zich op dit punt niet anders uitleggen. Eiseres heeft de onderneming in 2007 gestaakt.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de hoogte van de in de huur begrepen goodwillcomponent met omkering van de bewijslast dient te worden vastgesteld en dat het aan eiseres is om overtuigend aan te tonen dat de door verweerder in aanmerking genomen bedragen onjuist zijn. Omkering van de bewijslast is volgens verweerder aan de orde omdat eiseres naar zijn mening de vereiste aangifte niet heeft gedaan.

Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden hierbij slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast (Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47).

Het is derhalve aan verweerder om aannemelijk te maken dat in relatieve en absolute zin aanzienlijke bedragen niet zijn aangegeven en dat eiseres ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat door de inhoudelijke gebreken een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Eiseres heeft een belastbare winst/belastbaar bedrag aangegeven van € 430.151. Verweerder stelt dat de contante waarde van de ten onrechte niet aangegeven goodwillcomponent € 4.146.784 bedraagt en neemt het standpunt in dat deze correctie zowel in absolute als in relatieve zin aanzienlijk is. Verweerder baseert zich hierbij op een jaarlijkse goodwillcomponent ten bedrage van € 577.178 per jaar, zijnde de door [B BEDRIJF] B.V. betaalde bedragen ad € 650.000 per jaar minus de gestelde zakelijke huur voor het pand van € 72.822. Verweerder brengt hiertoe naar voren dat in de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de aan de heren [B] en [C] in 2007 betaalde huursom ten bedrage van € 72.822 als een zakelijke huurprijs dient te worden aangemerkt. Nu daarbij is afgesproken dat in geen enkele procedure de stelling wordt ingenomen dat deze huur te laag is, moet ook in de onderhavige procedure daarvan uit worden gegaan, zo stelt verweerder.

De rechtbank volgt verweerder niet in voormelde berekening. Anders dan verweerder meent, is in de vaststellingsovereenkomst niet vastgelegd dat de tussen verhuurders ([B]/[C]) en [A BEDRIJF] B.V. overeengekomen huursom eveneens als een zakelijke huurprijs heeft te gelden voor de tussen [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. gesloten huurovereenkomst. Dat betreft een andere huurrelatie, zodat de huurvoorwaarden niet zonder meer van overeenkomstige toepassing zijn. In de vaststellingsovereenkomst staat dat [B]/eiseres en verweerder overeenkomen dat de huurbedragen voor het pand, zoals [B] die in de aangiften inkomstenbelasting over de jaren tot en met 2008 onder de terbeschikkingstelling heeft aangegeven, en tevens de waarde van dit pand zoals die in de aangifte inkomstenbelasting 2008 van [B] is aangegeven ter zake van de beëindiging van de ter beschikkingstellingsregeling, als zakelijk zijn aan te merken. Daarbij is vastgelegd dat noch [B]/eiseres noch verweerder zich in wat voor procedure dan ook zich erop zullen beroepen dat de voor de jaren tot en met 2008 aangegeven huurbedragen en de waarde van het pand die is aangegeven in de aangifte inkomstenbelasting 2008 te laag zijn en/of dat de terbeschikkingstellingsregeling ter zake van dit pand in een ander jaar dan 2008 is geëindigd. Deze afspraak met de fiscus betreft de huurovereenkomst tussen verhuurders ([B]/[C]) en [A BEDRIJF] B.V. en niet de huurovereenkomst tussen [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. Deze laatste huurovereenkomst zal op haar eigen merites moeten worden beoordeeld.

Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat in het zakelijke verkeer gebruikelijk is dat bij doorverhuur een winstopslag zal worden berekend over de betaalde huursom, zodat het niet onredelijk is de huurprijs tussen [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. op een hoger bedrag te stellen dan de tussen [B]/[C] en [A BEDRIJF] B.V. overeengekomen huursom.

Eiseres heeft ter zitting onweersproken naar voren gebracht dat de voor de onderneming benodigde exploitatievergunningen op naam van [A BEDRIJF] B.V. stonden. De heren [B] en [C] hadden deze vergunningen niet, zodat zij de club niet konden uitbaten, zo is ter zitting vast komen te staan. De rechtbank is van oordeel dat gelet op deze omstandigheid de huurovereenkomst tussen [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. wezenlijk anders is dan de huurovereenkomst tussen [B]/[C] en [A BEDRIJF] B.V. In de verhouding tussen [B]/[C] en [A BEDRIJF] B.V. dient bij het bepalen van een zakelijke huurprijs in beginsel te worden uitgegaan van de gebruiksmogelijkheden van het pand zonder rekening te houden met de uit de vergunningen voortvloeiende exploitatiemogelijkheden als horecabedrijf/sexinrichting omdat verhuurder in deze verhouding niet over de benodigde exploitatievergunningen beschikte. Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat het pand, zonder genoemde exploitatiemogelijkheden vooral geschikt is voor verhuur aan studenten en dat de gebruiksmogelijkheden – met name gelet op de ligging van het pand – in dat geval aanzienlijk beperkt zijn.

In de verhouding tussen [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. dient bij het bepalen van een zakelijke huurprijs in beginsel te worden uitgegaan van de gebruiksmogelijkheden van het pand inclusief de uit de vergunning voortvloeiende exploitatiemogelijkheden omdat verhuurder in die relatie wel (en huurder niet) over de betreffende vergunningen beschikte. Ook indien ervan uit moet worden gegaan dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst met [B BEDRIJF] B.V. duidelijk was dat de exploitatievergunningen van [A BEDRIJF] B.V. zouden worden ingetrokken, dienen de exploitatiemogelijkheden als horecapand in ogenschouw te worden genomen bij de bepaling van een zakelijke huurprijs. In de huurovereenkomst is immers bepaald dat deze ingaat op 1 oktober 2006 dan wel zoveel later als nodig is in verband met het verkrijgen van voorlopige toestemming van de gemeente Amsterdam. Voorts is in de huurovereenkomst bepaald dat zolang verhuurder de door hem te verzorgen vergunningen van overheidswege nog niet heeft verkregen, huurder geen huurprijs en geen vergoeding wegens bijkomende leveringen en diensten verschuldigd is en dat ook de overige verplichtingen van huurder en de overeengekomen termijnen dienovereenkomstig opschuiven. Hieruit volgt dat de huurprijs in deze relatie bepaald dient te worden met inachtneming van de gebruiksmogelijkheden als horecapand.

Het vorenoverwogene brengt de rechtbank tot het oordeel dat een zakelijke huurprijs in de verhouding tussen [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. aanzienlijk hoger ligt dan de zakelijk te achten huursom zoals die is overeengekomen tussen [B]/[C] en [A BEDRIJF] B.V.

De rechtbank is verder van oordeel dat niet is komen vast te staan dat in de overeengekomen verkoopprijs van de onderneming geen enkele vergoeding voor overgedragen goodwill kan zijn begrepen. Bij de beoordeling van de hoogte van de overeengekomen koopprijs dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de voor de onderneming benodigde exploitatievergunningen niet konden worden overgedragen en blijkens de koopovereenkomst voorlopige toestemming van de gemeente reeds voldoende was voor effectuering van de verkoop en overdracht van de onderneming. Uit de brief van de gemeente van 30 mei 2007 blijkt ook het voorlopige karakter van de verkregen toestemming en voorts dat partijen gelet op de onzekerheden nadere afspraken hebben gemaakt over de betaling van de koopsom. Gelet hierop kan niet onverminderd ervan worden uitgegaan dat de in eerdere jaren met de onderneming gerealiseerde nettowinsten tot uitdrukking dienen te komen in de koopprijs voor de onderneming.

Verweerder heeft de door hem gestelde hoogte van de in de huur begrepen vergoeding voor de goodwill niet aannemelijk gemaakt. Ook kan niet op voorhand worden vastgesteld dat de goodwillcomponent zodanig hoog is dat een aanzienlijk bedrag als hierboven bedoeld niet in de aangifte is verantwoord of dat eiseres zich hiervan bewust had moeten zijn ten tijde van het doen van de aangifte Vpb 2007. Derhalve kan niet worden gezegd dat de vereiste aangifte niet is gedaan en komt de rechtbank niet toe aan de door verweerder voorgestane omkering van de bewijslast.

De hoogte van de goodwillcomponent dient op basis van een redelijke verdeling van de bewijslast te worden vastgesteld. De rechtbank kan de door verweerder voorgestane waardering van de goodwillcomponent niet volgen. Eiseres heeft van haar kant evenmin een aannemelijke berekening hiervan gegeven. Een taxatie of waardering van het pand is evenmin gegeven, zodat een zakelijke huurprijs hier niet uit kan worden afgeleid. De rechtbank zal de omvang van de in de jaarlijkse huur begrepen goodwillcomponent om die reden in goede justitie bepalen op basis van de bekende feiten en omstandigheden. De rechtbank komt aldus, in het bijzonder in aanmerking nemende de omstandigheid dat een zakelijke huurprijs in de verhouding tussen [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. aanzienlijk hoger moet liggen dan een bedrag van € 72.822, de vaststelling dat in de koopprijs voor de onderneming deels een vergoeding voor de goodwill is begrepen en gelet op de overeengekomen jaarlijkse huur van € 650.000, op een zakelijke huurprijs van € 500.000. Hieruit volgt een goodwillcomponent in de overeengekomen jaarlijkse huur ten bedrage van € 150.000 (€ 650.000 minus € 500.000).

Bij de berekening van de contante waarde van de goodwill is niet in geschil dat hierbij moet worden uitgegaan van 10 termijnen. Gesteld noch gebleken is dat bij het waarderen van de vordering in het kader van de berekening van de stakingswinst rekening moet worden gehouden met de betalingscapaciteit van de koper. Het door verweerder bij de contantmaking gehanteerde rentepercentage van 7 acht de rechtbank voorts niet te laag. Voor zover eiseres meent dat de contantmaking tegen een hoger rentepercentage dient te geschieden, volgt de rechtbank eiseres niet.

De correctie goodwill in het onderhavige jaar in totaal bedraagt derhalve:

jaar 2007 Periode 1/7/2007 - 31/12/2007

Ontvangen huur 1/2 x € 650.000: € 325.000

Zakelijke huur 1/2 x € 500.000: € 250.000-

€ 75.000

jaar 2008 Ontvangen huur: € 650.000

Zakelijke huur: € 500.000-

€ 150.000/1,07 € 140.187

Jaar 2009 Ontvangen huur: € 650.000

Zakelijke huur: € 500.000-

€ 150.000/(1,07)2 € 131.016

jaar 2010 Ontvangen huur: € 650.000

Zakelijke huur: € 500.000-

€ 150.000/(1,07)3 € 122.445

jaar 2011 Ontvangen huur: € 650.000

Zakelijke huur: € 500.000-

€ 150.000/(1,07)4 € 114.434

jaar 2012 Ontvangen huur: € 650.000

Zakelijke huur: € 500.000-

€ 150.000/(1,07)5 € 106.948

jaar 2013 Ontvangen huur: € 650.000

Zakelijke huur: € 500.000-

€ 150.000/(1,07)6 € 99.951

jaar 2014 Ontvangen huur: € 650.000

Zakelijke huur: € 500.000-

€ 150.000/(1,07)7 € 93.412

jaar 2015 Ontvangen huur: € 650.000

Zakelijke huur: € 500.000-

€ 150.000/(1,07)8 € 87.301

jaar 2016 Ontvangen huur: € 650.000

Zakelijke huur: € 500.000-

€ 150.000/(1,07)9 € 81.590

jaar 2017 Periode 1/1/2017 - 30/06/2017

Ontvangen huur1/2 x € 650.000: € 325.000

Zakelijke huur 1/2 x € 500.000: € 250.000-

€ 75.000/(1,07)9,5 € 39.438

Correctie goodwill € 1.091.722

De belastbare winst bedraagt dus (€ 430.151 + € 1.091.722 =) € 1.521.873.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Eiseres heeft verzocht om een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Anders dan verweerder meent, kan ook aan een rechtspersoon een immateriële schadevergoeding worden toegekend.

Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984 (ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

Het bezwaarschrift tegen de aanslag Vpb 2007 is door verweerder ontvangen op 27 oktober 2011. Op 31 maart 2015 wordt uitspraak gedaan door de rechtbank.

De redelijke termijn is daarmee in beginsel met meer dan 1 jaar maar minder dan 1,5 jaar overschreden. Met verweerder is de rechtbank evenwel van oordeel dat de periode gemoeid met het beproeven van een compromis, ook in de onderhavige zaak, kwalificeert als een bijzondere omstandigheid in voormelde zin en buiten beschouwing dient te blijven voor de berekening van de termijn. Op 26 november 2012 is uiteindelijk middels de vaststellingsovereenkomst een compromis bereikt. Sindsdien is een periode van meer dan twee jaar en minder dan 2,5 jaar verstreken. Aldus zal een immateriële schadevergoeding van € 500 worden toegekend.

Op grond van de arresten van de Hoge Raad van 22 maart 2013, nr. 11/04270 (ECLI:NL:HR:2013:BX6666) en 9 augustus 2013, nr. 12/06009 (ECLI:NL:HR:2013:199) is een termijn van zes maanden voor de behandeling van een bezwaar redelijk en voor de beroepsfase een termijn van anderhalf jaar. Gelet op het feit dat het beroepschrift is ingediend op 31 januari 2014 en de rechtbank op 31 maart 2015 uitspraak doet (binnen anderhalf jaar), heeft de rechtbank de termijn niet overschreden en komt de overschrijding van de redelijke termijn geheel voor rekening van verweerder.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.224 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 244 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1).

6.

De rechtbank:

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.224;

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.K.A. Efstratiades, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. J. Gooijer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.