Rb. Rotterdam, 26-03-2010, nr. AWB 09/1702 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Enkelvoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/1702 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gijtenbeek Utrecht B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres,

gemachtigde mr. R.S.A. Essed, advocaat te Rotterdam.

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder (hierna: de minister).

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 15 april 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 30 januari 2009 tot oplegging van een boete van € 300,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet op 16 mei 2008, ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2010. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Bal, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA). Direct na sluiting van het onderzoek ter zitting hebben de gemachtigde van eiseres en [bestuurder](hierna: [bestuurder]), bestuurder van eiseres zich gemeld bij de bode, waarna de rechtbank het onderzoek ter zitting heeft heropend. Na heropening zijn verschenen mr. Bal voornoemd, de gemachtigde van eiseres en [bestuurder].

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Artikel 11a van de Tabakswet luidt:

“1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

2. (…).

3. (…).

4. Diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:

a. categorieën van werkgevers;

b. ruimten in gebouwen;

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.”

Ingevolge artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009, kan de minister ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. Ingevolge het derde lid van dat artikel, zoals dit luidde tot 1 juli 2009, kan de minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

Onderdeel C van die bijlage luidt:

“Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod).

Dit betreft in concreto:

(…)

- Artikel 11a, eerste lid: nalaten, behoudens krachtens artikel 11a, vijfde lid, bij algemene maatregel van bestuur aangebrachte beperkingen, door werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

(…)

Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van

€ 300. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 600, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 2400 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”

2.2 Feiten en omstandigheden

Bij brief van 19 augustus 2008 is aan eiseres een boeterapport toegezonden.

Onderdeel van dit boeterapport is een op 13 augustus 2008 ambtsedig opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van een buitengewoon opsporingsambtenaar van de VWA inzake een inspectie die op 16 mei 2008 is verricht. In het betreffende proces-verbaal zijn de volgende inspectiebevindingen neergelegd:

“Op vrijdag 16 mei 2008, omstreeks 15:15 uur bevond ik, verbalisant, mij ter controle op de naleving van de bepalingen gesteld bij of krachtens de Tabakswet in het kantoorpand van “GIJTENBEEK B.V.”, vestigingsadres: TRACTIEWEG 170, 3534 AP te UTRECHT.

Mijn inspectie vond plaats naar aanleiding van een eerder gehouden inspectie, namelijk op 17 juli 2006. Tijdens deze eerder gehouden inspectie werd geconstateerd dat er in een kantoorruimte op de eerste verdieping van voornoemd kantoorpand gerookt was. Tevens was er aldaar een asbak met uitgedrukte peuken aanwezig en was er een sterke tabakslucht waarneembaar, hetgeen overtredingen waren van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.

Naar aanleiding hiervan was door de Voedsel en Waren Autoriteit een schriftelijke waarschuwing naar voornoemd bedrijf gestuurd. In deze brief werd tevens gewaarschuwd voor het feit dat een controleur van de VWA/Keuringsdienst van Waren wederom een inspectie zou uitvoeren en bij constatering van een overtreding van een wettelijk voorschrift kon overgaan tot het opmaken van een proces-verbaal/boeterapport.

Uit het bijgevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, dossiernummer 30190109 en bevindingen ter plaatste bleek dat er sprake was van een werkgever als bedoeld in artikel l la, eerste lid, van de Tabakswet.

Nadat ik voornoemd kantoorpand had betreden heb ik het doel en de strekking van mijn aanwezigheid aldaar bekendgemaakt aan een man, die in het pand aanwezig was. Deze man maakte zich aan mij, verbalisant, bekend als de heer P.F.K. [bestuurder], directeur van de firma GIJTENBEEK B.V. Ik zag dat er in ruimte van dit pand werkzaamheden werden verricht. Hierop ben ik in gezelschap van de heer [bestuurder] via een trap naar de eerste verdieping van het pand gelopen. Nadat ik op de eerste verdieping was aangekomen rook ik een penetrante geur afkomstig van het roken van tabaksproducten. Hierna zag ik een openstaande deur naar een kantoorruimte. Ik zag op deze openstaande deur een aanduiding met de volgende tekst:

“Kantoorruimte Gijtenbeek Holding B.V. Geen Toegang. Bel Ext. 19 voor een eventuele afspraak”.

Ik liep deze kantoorruimte naar binnen. Ik zag in deze kantoorruimte onder meer een bureau, bureaustoelen, een computer, een telefoon, diverse paperassen. Ik zag op het bureau een asbak met sigarenpeuken en as staan. Desgevraagd hoorde ik de heer [bestuurder] zeggen: “Dit is mijn werkkamer. Ik rook hier in mijn werkkamer. Na de vorige inspectie heb ik dat bordje op de deur van mijn kantoor gehangen. Mijn medewerkers hoeven dus niet in mijn kamer te komen. Ze kunnen een afspraak maken, dan kom ik naar ze toe.” Hierna kwam er een man in de deuropening van deze kantoorruimte staan. Ik hoorde deze man vragen

aan de heer [bestuurder] of hij de showroom moest afsluiten, aangezien hij weg ging. Desgevraagd hoorde ik de heer [bestuurder] zeggen: “Dat is een werknemer van mij”. Hierdoor werd betreffende medewerker blootgesteld aan tabaksrook, aangezien er in deze kantoorruimte gerookt was.”

Gevoegd bij het boeterapport is een proces-verbaal van verhoor dat is opgemaakt tegen

eiseres. Daarin is vermeld dat [bestuurder] is gehoord nadat hem is meegedeeld dat hij niet verplicht was tot antwoorden of het afleggen van een verklaring.

Voorts is bij het boeterapport gevoegd een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel. In dat uittreksel is de naam Gijtenbeek Utrecht B.V., gevestigd aan Tractieweg 170, te Utrecht vermeld. Blijkens het uittreksel telt de onderneming zeven werknemers. Als enig aandeelhouder is vermeld Gijtenbeek Holding B.V., gevestigd op hetzelfde adres. Als bestuurder van eiseres is vermeld [bestuurder].

In het door eiseres ingebrachte uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel inzake Gijtenbeek Holding B.V. is [bestuurder] als bestuurder vermeld. Blijkens het uittreksel zijn er geen personen werkzaam in de houdstervennootschap.

2.3 Beoordeling

2.3.1 Eiseres betoogt dat de minister in het bestreden besluit ten onrechte niet is ingegaan op haar stelling dat het op 13 augustus 2008 opgemaakte proces-verbaal betrekking heeft op onderzoek dat is verricht bij Gijtenbeek B.V. in plaats van bij eiseres. De rechtbank stelt vast dat in het door de minister overgenomen advies van de VWS-commissie bezwaarschriften niet is ingegaan op hetgeen dienaangaande door eiseres in bezwaar is gesteld. Het bestreden besluit leidt daardoor aan een motiveringsgebrek. Dit betoog slaagt derhalve.

De rechtbank ziet echter aanleiding om op de voet van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aan dit motiveringsgebrek voorbij te gaan. Zij overweegt dienaangaande dat de minister de betreffende bezwaargrond slechts kon verwerpen, omdat volstrekt duidelijk is dat het bewuste proces-verbaal betrekking had op eiseres. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat het daarin vermelde adres overeenkomt met dat van eiseres, dat de bestuurder van eiseres is gesproken, dat in het proces-verbaal van verhoor wel eiseres is vermeld en voorts uit het bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel volgt dat de inspectie betrekking had op eiseres. De rechtbank voegt daar op de voet van artikel 8:69, derde lid, van de Awb nog aan toe dat op de website van eiseres genaamd www.gijtenbeek.nl de (handels)namen Gijtenbeek B.V. en Gijtenbeek Utrecht B.V. naast elkaar worden gebruikt. Nu de minister voorts alle correspondentie aan eiseres heeft gericht is zij niet in haar procespositie geschaad. Gelet op het voorgaande is eiseres niet benadeeld door het op dit geschilpunt achterwege laten van een motivering door de minister.

2.3.2 Eiseres betoogt verder dat de minister heeft miskend dat de processen-verbaal van inspectie en verhoor onrechtmatig zijn en bewijskracht missen. Eiseres voert in dit verband in de eerste plaats aan dat de processen-verbaal kwalificeren als schriftelijke bescheiden houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in artikel 344a, derde lid, van het Wetboek van strafvordering (hierna: Sv) en dat die niet als bewijs kunnen dienen nu niet is voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 344a, derde lid, aanhef en onder a en b, van Sv. In dit verband stelt eiseres dat zij er belang bij heeft de “getuige” te horen gelet op de door haar geconstateerde onjuistheid in de processen-verbaal en het tijdsverloop tussen de datum waarop de inspectie en het verhoor hebben plaatsgevonden en de ontvangst van de processen-verbaal. In de tweede plaats zouden de processen-verbaal als bewijs moeten worden uitgesloten vanwege het tijdsverloop tussen de datum waarop de inspectie en het verhoor hebben plaatsgevonden en het opmaken van de processen-verbaal. En in de derde plaats zouden de processen-verbaal als bewijs moeten worden uitgesloten omdat is verzuimd de cautie te geven. De rechtbank overweegt als volgt.

2.3.3 Zowel het proces-verbaal van inspectie als het proces-verbaal van verhoor is ondertekend door de verbalisant. In de aanhef van beide processen-verbaal is aangegeven dat de verbalisant is aangewezen als bijzonder opsporingsambtenaar. Weliswaar is in de processen-verbaal niet de naam van de verbalisant vermeld, maar wel is onderaan een zogenaamd BOA-nummer opgenomen. Uit de zich tussen de stukken bevindende mutatierapporten blijkt dat de inspectie op 16 mei 2008 is verricht door S. van de Water. In het betreffende mutatierapport is tevens vermeld: “VWA + QS kaartje afgegeven.

De processen-verbaal behelzen reeds om die reden geen verklaring van een anonieme getuige. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 29 april 1997 (NJ 1997, 666). Met betrekking tot de beide processen-verbaal heeft daarentegen te gelden dat zij kwalificeren als processen-verbaal als bedoeld in artikel 344, tweede lid, van Sv. Overeenkomstig die bepaling kan – behoudens gemotiveerde betwisting van hetgeen daarin is neergelegd – in deze procedure worden uitgegaan van de juistheid van de daarin vermelde feitelijke bevindingen alsmede van de juistheid van de opgenomen verklaring van [bestuurder].

Dienaangaande stelt de rechtbank vast dat door eiseres niet wordt betwist dat op 16 mei 2008 een inspectie heeft plaatsgevonden ten kantore van eiseres aan de Tractieweg 170, te Utrecht. Evenmin is betwist dat de verbalisant in de werkkamer van [bestuurder] is geweest, dat de deur van die kamer openstond, dat er daar gerookt werd en dat er personeel aanwezig was om en nabij die werkkamer. Hieruit volgt reeds dat voldoende is komen te vast te staan dat eiseres haar werknemers heeft blootgesteld aan (schadelijke stoffen van) tabaksrook.

2.3.4 De rechtbank vermag niet in te zien dat eiseres er belang bij heeft de bijzonder opsporingsambtenaar van de VWA die de inspectie op 16 mei 2008 heeft verricht en het proces-verbaal heeft opgemaakt alsnog te horen. Voorts vermag de rechtbank niet in te zien dat het proces-verbaal wegens tijdsverloop moet worden uitgesloten als bewijs. Uit hetgeen hiervoor is overwogen heeft eiseres de redengevende feiten en omstandigheden voor de boeteoplegging namelijk niet weersproken. Voorts is er geen rechtsregel aan te wijzen waaruit volgt dat een niet aanstonds opgemaakt proces-verbaal niet zou kunnen gelden als bewijs.

2.3.5 Gelet op de stukken moet aangenomen worden dat eiseres, althans [bestuurder], eerst bij het verhoor naar aanleiding van de inspectie de zogenoemde cautie is gegeven. Anders dan eiseres betoogt, heeft de bijzonder opsporingsambtenaar van de VWA, tevens toezichthouder die is belast met het nalevingstoezicht, geen vormen verzuimd. De rechtbank stelt hierbij voorop dat de inspectie die plaatsvond zowel kon plaatsvinden uit hoofde van de toezichtsbevoegdheden die zijn neergelegd in de artikelen 5:15, 5:16 en 5:20 van de Awb als de controlebevoegdheid uit hoofde van de artikelen 20 en 24a van de Wet op de economische delicten. Gelet op artikel 11d van de Tabakswet, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009, is degene jegens wie een handeling is verricht, waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, niet verplicht ter zake daarvan enige verklaring af te leggen. Hij wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd. Gelet op artikel 29, tweede lid, van Sv wordt de verdachte voor het verhoor medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat eiseres tijdens de controle als verdachte in de zin van artikel 29, eerste lid, diende te worden aangemerkt en dat hij daaraan evenmin in redelijkheid de gevolgtrekking kon verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zou worden opgelegd.

2.3.6 Eiseres heeft ten slotte betoogd dat de minister ten onrechte heeft aangenomen dat de betreffende ruimte waar het onderzoek zou hebben plaatsgehad niet exclusief in gebruik is bij Gijtenbeek Holding B.V. en dat de minister ten onrechte heeft gesteld dat eiseres heeft verklaard dat medewerkers van eiseres daar met enige regelmaat die ruimte betreden. De rechtbank verwerpt ook dit betoog. Gelet op het verslag van de hoorzitting heeft [bestuurder] erkend dat het soms voorkomt dat medewerkers zich melden op de (werk)kamer van [bestuurder]. Dat op de deur van die kamer – zoals vermeld in het proces-verbaal van inspectie – is aangegeven “Kantoorruimte Gijtenbeek Holding B.V. Geen Toegang. Bel Ext. 19 voor een eventuele afspraak” maakt dit niet anders. [bestuurder] is immers zowel bestuurder van eiseres als de houdstervennootschap, terwijl ter plaatse onweersproken is vastgesteld dat een medewerker van eiseres zich meldde in de deuropening met een vraag omtrent het afsluiten van de showroom. Daarmee staat voldoende vast dat de betrokken medewerker zich in het kader van zijn werkzaamheden meldde bij zijn directeur, waarbij hij werd blootgesteld aan tabaksrook. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 27 januari 2009 (LJN BH5223) merkt de rechtbank in dit verband nog op dat artikel 11a, eerste lid, van de tabakswet een resultaatsverplichting voor de werkgever in het leven roept.

2.3.7 Uit hetgeen hiervoor is overwogen staat vast dat eiseres artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Gelet hierop kwam de minister op basis van artikel 11b van de Tabakswet in beginsel de bevoegdheid toe eiseres een boete op te leggen. De minister is thans conform zijn gedragslijn na bij een eerdere overtreding een eerdere waarschuwing te hebben gegeven overgegaan tot boeteoplegging. De rechtbank acht deze gedragslijn niet onredelijk. Van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid die in de weg staat aan de inzet van het boete-instrument is de rechtbank niet gebleken.

2.3.8 De boetes zijn vastgesteld conform de bijlage (categorie C) behorende bij artikel 11b van de Tabakswet. Gesteld noch gebleken is dat toepassing van het vaste tarief van

€ 300,- per overtreding onevenredig uitpakt.

2.3.9 Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit stand houden en is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank ten slotte geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2010.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen – en de minister kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.